Sentencia Civil Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 383/2019 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00363/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0000388
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000213 /2018
Recurrente: KUTXABANK SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Justiniano
Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO
Abogado: AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO
S E N T E N C I A Nº. 363/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta.
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado
Dª. Rosa María García Ordás.- Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 3 de septiembre de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 383/2019 , en el que han sido partes KUTXABANK S.A. representado por la procuradora
Sra. García Guarás, bajo la dirección del letrado Sr. Márquez Moreno, como APELANTE , y, D. Justiniano
representado por la procuradora Sra. Puerta Lozano, asistida de la letrada Sra. Rodríguez Picallo, como

APELADO-IMPUGNANTE. Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA. Dª Rosa María García
Ordás.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 213/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 27/11/2018 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Begoña Puerta Lozano en nombre y representación de Don Justiniano contra Kutxabank, S.A, representada por la procuradora Doña Ana García Guaras y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula financiera 5ª 'Gastos a cargo de la parte prestataria', recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de abril de 2015, otorgada por el Notario Dº Jesús Sexmero Cuadrado con número de protocolo 698.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo 3.- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 807,18 euros desglosados en los siguientes conceptos y las cuantías: 504,68 euros en concepto de gastos de Notario y 302,50 euros en concepto de gastos de Gestoría. Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

4.- Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma, al tiempo que impugno la sentencia de lo que se dio traslado a la contraparte. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente a la Ilma. Sra. Rosa María García Ordás y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura de 17 de abril de 2015 otorgada ante el Notario Sr. Sexmero Cuadrado, al tiempo que condena a la restitución de las cantidades abonadas por facturas de notaria y gestoría.

Impugna la entidad la declaración de nulidad de la cláusula, aludiendo a que la misma cumple los requisitos de inclusión y transparencia, que se enuncian describen y limitan, obviando la sentencia que la cláusula fue objeto de pacto los interesados en la formalización de la hipoteca son los demandantes, reiterando como se hizo en la instancia que no se repercuten gastos que por ley o norma imperativa correspondan a la entidad, siendo la misma el resultado de la expresión de un pacto en el marco de la autonomía de la voluntad , subsidiariamente haciendo un estudio de la normativa reguladora de cada uno de los conceptos considera que no procede su repercusión, impugna también, la imposición de intereses desde el pago ( bastando decir ahora que la sentencia los reconoce desde la reclamación ) la condena en costas aludiendo a la existencia de dudas de hecho y de derecho y la disparidad de criterios jurídicos al respecto.

Y la impugnación de la sentencia se refiere al apartado de la estimación de la excepción procesal referida a la cuantía que se fijó en 807,18 € considerando al impugnante que la misma es indeterminada

SEGUNDO . - La Sentencia recurrida anula la cláusula gastos por razón de su contenido, ya sea con base en la norma general de abusividad del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o con base en las normas especiales contenidas en sus artículos 84 a 90 , ambos inclusive. La nulidad deriva de que la cláusula ocasiona 'al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

La jurisprudencia apoya la declaración de nulidad de la cláusula gastos, tal como se deduce de las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , que concretan que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de 2015, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario. En el mismo sentido las Sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 .

A falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Todo ello, con independencia de que se trate de que se trate de una novación y ampliación de un préstamo inicialmente concedido Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y sobre la existencia de negociación individual debe señalarse que la carga de acreditar que una cláusula se negoció individualmente corresponde a la entidad financiera, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 : A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que '[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla'.

Se califican como condiciones generales no negociadas individualmente cuando la 'prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'.

Para resolver sobre si la cláusula se negoció individualmente, lo verdaderamente relevante es determinar si el consumidor pudo, de algún modo, participar en la incorporación de la cláusula. La recurrente afirma que existió la debida negociación, pero para que tenga lugar es preciso que el prestatario haya podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho.



TERCERO - Repercusión de los Gastos y efectos de la declaración de Nulidad de la Cláusula Gastos.

Solicitando la parte recurrente la revocación de la sentencia respecto de la restitución de cantidades a que se ha visto condenada, con referencia concreta a los aranceles notariales del registro de la propiedad (que no se solicitan en la demanda, ni se incluyen en la sentencia) y gestoría, pidiendo lo más debe resolverse lo menos, debe analizarse este extremo de la resolución, con base en las recientes Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que concretan la repercusión de los gastos una vez declarada la nulidad de la cláusula.

Sobre los Gastos notariales, las Sentencias del TS ya citadas establecen lo siguiente: '...el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel'. Consideran la aplicación del arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Y la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, el TS entiende que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Las copias se abonan por el que las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por ello en este caso debe repercutirse por mitad Sobre los Gastos de gestoría no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el TS argumenta lo siguiente: 'el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito '. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser repercutida la mitad.



CUARTO .- Respecto a la cuantía del procedimiento , como hemos declarado en otras resoluciones el tribunal de apelación solo tiene competencia funcional para resolver sobre la cuantía del procedimiento cuando condicione el procedimiento a seguir o la admisibilidad del recurso de casación. Nos encontramos, ante un problema que no se debe resolver en la fase declarativa del proceso, porque, conforme establece el artículo 255 LEC , el demandado solo está legitimado para impugnar la cuantía 'cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'. Por lo tanto, el tribunal de apelación no puede resolver sobre la cuantía del procedimiento: la cuantía, en el presente caso, no afecta ni al procedimiento a seguir ni a la admisibilidad del recurso de casación.

La cuantía;del procedimiento solo tendría relevancia en relación con la tasación de costas, en tanto en cuanto los derechos del procurador se fijan en relación con la cuantía fijada y los honorarios del letrado se guían por criterios (meramente orientativos) que la tienen en cuenta. Ahora bien, cualquier controversia al respecto se ha de resolver en la fase de tasación de costas o con su impugnación, pero la cuantía del procedimiento no se puede impugnar en el curso del proceso salvo cuando de su concreta determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

La decisión de este Tribunal no significa, en absoluto, que se comparta o no se comparta la cuantificación reflejada en la sentencia. Tan solo se acuerda no resolver sobre la cuantía del procedimiento en este momento procesal, por no incidir ni en el procedimiento a seguir ni en la admisibilidad del recurso de casación. Si se llegara a plantear alguna controversia al respecto, este tribunal resolverá lo que proceda en el procedimiento de impugnación de la tasación de costas, como lo deberá hacer el juez de 1ª Instancia para resolver sobre las costas de la primera instancia y, en su caso, de la ejecución, y contra su resolución no cabe recurso alguno ( arts. 246.3 y 4 LEC ). Si este tribunal resolviera de manera expresa sobre la cuantía estaría vinculando la decisión del juez de 1ª Instancia, al menos en relación con los derechos del procurador, ya que los del letrado no se rigen por Arancel. Y tal vinculación no se llevaría a cabo sobre la base de un mandato legal a aplicar por el propio tribunal: la cuantía solo se ha de fijar imperativamente cuando de su determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación. Con ello, el tribunal vulneraría la competencia del juzgado de 1ª Instancia para la decisión procedente sobre la tasación de costas, que le corresponde adoptar, en último término, al juez de 1ª Instancia mediante resolución que no se puede recurrir ante este tribunal de apelación.

En su momento, y si se plantea ante este tribunal la impugnación de la tasación de costas del recurso de apelación, se tomará una decisión definitiva al respecto, pero en el estricto ámbito de la impugnación de la tasación de costas que ante este tribunal se pudiera plantear. Por lo tanto, el recurso formulado por la parte demandante se declara inadmisible porque es el único motivo de recurso. Este es el criterio consolidado de este tribunal, recogido, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 2018 , de 18 de febrero de 2019 y 4 de marzo de 2019 .



QUINTO.- Sobre las costas procesales de instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte ha de asumir sus propias costas ( art. 394.2 LEC ), y ello conforme igualmente al criterio sentado en las citadas STS de 23 de enero de 2019 en concreto las nº 47 y 49, declaran 'La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia'.



SEXTO .- Sobre las costas de apelación en relación al recurso, conforme dispone el art 398 apartado 2,de la Le en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes; e igualmente en relaciona la impugnación concretado que se trata de una cuestión ajena al trámite de aprecian la previa admisión a trámite y las evidentes dudas procesales al respecto justifican igualmente la no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK S.A. S.A. contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS decla rando que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 17 de abril de 2015 la entidad debe restituir al actor el total de 403,59 euros, desestimando la impugnación de la sentencia formulada por el demandante.

Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere, en relación con las generadas en primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.