Sentencia CIVIL Nº 363/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 324/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00363/2020

Modelo: N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3

-

Teléfono:985968737 Fax:985968740

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JMI

N.I.G.33044 42 1 2019 0010641

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000933 /2019

Recurrente: Saturnino

Procurador: PURIFICACION MARCOS GEGUNDE

Abogado: MANUEL NOVAL PATO

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO

Abogado: ADRIAN NOGAL HIDALGO

NÚMERO 363

En OVIEDO, a veinticuatro de Septiembre de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 324/2020,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 933/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número ocho de los de Oviedo, promovido por D. Saturnino, demandante en primera instancia, contra BANCO SANTANDER, S.A., demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Purificación Marcos Gegunde, en nombre y representación de Saturnino, contra Banco Santander S.A., debo absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; todo ello sin particular imposición de costas procesales.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de Septiembre de dos mil veinte.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante Saturnino acudió a la ampliación de capital realizada por Banco Popular Español S.A. que se desarrolló entre los meses de mayo y junio de 2016 y adquirió un total de 5.837 acciones con un desembolso de 7.296,25 €.

Apenas un año después, la Junta Única de Resolución (JUR), en virtud de lo dispuesto en el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de las entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución, adoptó el 7 de junio de 2017 la decisión de declarar la resolución de Banco Popular y las medidas a aplicar, considerando que era inviable o, en cualquier caso, que se podía prever su inviabilidad en un futuro cercano por no poder pagar sus deudas u otros pasivos a medida que vencieran, y dispuso que el instrumento de resolución aplicable sería la venta del negocio mediante la transmisión de las acciones a un comprador, previa la amortización y conversión de instrumentos de capital.

La ejecución de tales medidas correspondió al FROB que, mediante Resolución de la misma fecha, acordó reducir el capital social del Banco a cero mediante la amortización de la totalidad de las acciones, ejecutando al mismo tiempo un aumento de capital para la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y una reducción del capital a cero con amortización de las acciones resultantes de dicha conversión, así como un aumento de capital para la conversión de las instrumentos de nivel 2 y la transmisión de la totalidad de las acciones a Banco Santander S.A. por el precio de 1 €.

Con ello, los accionistas perdieron su participación en el capital social, quedando sus aportaciones como reservas voluntarias indisponibles que se aplicarían a la absorción de los resultados negativos estimados y reconocidos por la valoración.

En la demanda se ejercitaba una acción de nulidad relativa o anulabilidad del contrato de adquisición de las acciones por error y/o dolo, y subsidiariamente una acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, por incumplimientos relativos al folleto de emisión e información financiera anual y semestral y por falta de información sobre el riesgo de intervención.

En ella se alegaba la existencia de una infracción grave del deber de información por haberse ocultado la verdadera situación financiera de la entidad, no haberse reflejado en sus balances ni en el folleto la imagen fiel del Banco y no haberse informado de los riesgos posteriores a la contratación.

Se justificaba la acción de nulidad en que el demandante había confiado en la información suministrada y ampliamente publicitada por el Banco en la que se transmitía una imagen corporativa de fuerza, y se decía que de haber conocido que tenía problemas de solvencia estructural no habría adquirido las acciones ni las habría mantenido después.

La sentencia de instancia desestima la demanda invocando al efecto la Sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia de 11 de febrero de 2020, que aplica a su vez los acuerdos para la unificación de criterios adoptados en las reuniones de magistrados de 11 de octubre de 2019 y 6 de febrero de 2020, dando por reiterados los argumentos contenidos en dicha resolución.

Recurre el demandante, que manifiesta su discrepancia con los criterios y la solución adoptada apelando a su condición de tercero inversor que reclama en virtud del contrato de adquisición de las acciones y por causa de la información inveraz suministrada, entendiendo por ello que, no obstante los instrumentos de resolución aplicados a la entidad, conserva su derecho a reclamar por la falta de información con independencia de que sus acciones se hayan extinguido, considera que son aplicables las excepciones previstas en los artículos 37.2.b) y 39.2.b) de la Ley 11/2015 con relación a las obligaciones devengadas con anterioridad a la amortización de los títulos y que esta circunstancia no es óbice para la nulidad reclamada, invocando al efecto la jurisprudencia que interpreta el artículo 1307 del Código Civil, y en lo demás reproduce los argumentos ya expuestos en su demanda sobre las circunstancias que rodearon la ampliación de capital de Banco Popular, la falsa imagen de solvencia ofrecida y los incumplimientos de los deberes de información.

SEGUNDO.-Respecto de la acción de nulidad del contrato de adquisición de las acciones, al conocer de casos similares, y al igual que otras Secciones de esta misma Audiencia, habíamos admitido el ejercicio de dicha acción (así, Sentencias de 2 y 3 de abril de 2019), pero con posterioridad una nueva consideración acerca de su viabilidad en función de los efectos que conlleva el procedimiento de resolución seguido frente al Banco emisor de los títulos nos ha llevado a apartarnos de ese criterio y seguir el adoptado en la reunión de magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 6 de febrero de 2020, según el cual los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución de Banco Popular Español S.A. son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el artículo 1301 del Código Civil.

Así es, en efecto, que, con arreglo a la normativa que regula dicho procedimiento de resolución, tanto la Directiva 2014/59/UE de 15 de mayo de 2014, como la Ley 11/2015,de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que transpone la anterior a nuestro ordenamiento interno, se establecen nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de tales entidades que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Se parte para ello del principio de que deben ser los accionistas quienes soporten en primer lugar las pérdidas, y en tal sentido el mecanismo de recapitalización interna ('bail-in') persigue ese objetivo de que los accionistas y los acreedores de la entidad inviable sufran las pérdidas pertinentes y asuman la parte correspondiente de los costes que se deriven de la inviabilidad de la entidad. En definitiva, se trata de internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, y, al tiempo que se dota de una especial protección a los depósitos bancarios, se garantiza que los costes de la resolución no recaigan sobre el presupuesto público, minimizando su impacto sobre los contribuyentes y asegurando una adecuada distribución de dichos costes entre accionistas y acreedores.

Según se ha expuesto anteriormente, en este caso la decisión de resolución adoptada por la JUR determinó, como instrumentos que debían aplicarse, los de venta del negocio de la entidad previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital en la medida necesaria para la absorción de las pérdidas y poder garantizar así los objetivos de la resolución.

De ese modo, como se señala en la Sentencia de esta Sala de 4 de marzo y se reitera en las de 25 de mayo y 10 de junio, todas de este mismo año, producida la recapitalización interna del Banco Popular a través de la amortización de sus acciones y de otros instrumentos de capital, el artículo 37 de la Ley 11/2015 establece que esa amortización tiene carácter permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5, lo que plantea si el titular de las acciones que ve amortizada su inversión tiene acción frente a la entidad emisora, y en particular, si cabe el ejercicio de las acciones de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento que regulan los artículos 1300 y siguientes del Código Civil.

Y es que, conforme al artículo 64.3.b) de la Directiva, los Estados miembros deben asegurarse de que al ejercer una competencia de resolución las autoridades de resolución tengan la facultad de adoptar las medidas necesarias para garantizar la continuidad y la efectividad de la medida de resolución, y, cuando proceda, que el adquirente pueda explotar las actividades transmitidas.

Estas medidas de garantía de la continuidad deben asegurar, en particular:

a) La continuidad de los contratos celebrados por la entidad objeto de resolución, de forma que el adquirente asuma

los derechos y obligaciones de la entidad objeto de resolución

derivados de cualquier instrumento financiero, derecho, activo

o pasivo transmitido y sustituya a la entidad objeto de resolución de forma expresa o implícita en todos los documentos contractuales pertinentes.

b) La sustitución de la entidad objeto de resolución por el adquirente en cualquier procedimiento jurídico relativo a cualquier instrumento financiero, derecho, activo o pasivo transmitido.

Tales disposiciones justifican la legitimación 'ad causam' de la entidad aquí demandada, Banco Santander, como adquirente del Banco Popular, al que finalmente ha absorbido.

Asimismo, el artículo 64.4 de la Directiva, por remisión a

los artículos 69, 70 y 71 de la misma, parece mantener la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos, incluido el de rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma.

La Directiva habla de acciones de rescisión, no de anulabilidad, pero en principio podrían equipararse ambas situaciones, aunque jurídicamente no sean iguales.

Ahora bien, esas expectativas de ejercicio de la acción de anulabilidad se frustran por las medias de resolución implementadas por el FROB.

El artículo 71 de la Directiva, al regular las acciones de

rescisión, prevé que los estados miembros se asegurarán de que las autoridades de resolución tengan la competencia de suspender los derechos de rescisión que pudiera tener cualquier parte de un contrato celebrado con una entidad objeto de resolución. En principio fija un límite temporal a esa suspensión, a partir de la publicación del anuncio contemplado en el artículo 83, apartado 4, hasta la media noche del día siguiente al de su publicación que sea hábil en el Estado miembro en el que esté establecida la autoridad de resolución de dicha entidad. Ahora bien, el apartado 4 de ese artículo 71, a sensu contrario, dispone que ese derecho de rescisión no puede ejercerse: 1º) si los derechos pasivos cubiertos por el contrato han sido transmitidos a otra entidad. 2º) si los derechos pasivos cubiertos por el contrato han sido sometidos al proceso de amortización o conversión, al aplicarse el instrumento de recapitalización interna, de conformidad con el artículo 43 apartado 2 a).

Por ello, como quiera que en el caso del Banco Popular se aplicó el mecanismo de recapitalización interna como paso previo a la transmisión de la entidad, el accionista pierde las acciones, ya se entienda de rescisión ya de anulabilidad, de su contrato, pues conforme dispone el artículo 37.2, apartado a), de la Ley 11/2015 la reducción del principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación a los acreedores previsto en el artículo 36.5, al tiempo que en su apartado b) dispone que no subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto del importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así pues, en tanto se mantenga la validez de las medidas adoptadas por el FROB para implementar la resolución de la JUR, los accionistas no tienen acción alguna frente a la entidad emisora o la actual adquirente del Banco Popular.

Y es que, en ese contexto, como señala la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 28 de mayo de 2020, la pretensión de nulidad, en cuanto con sus efectos retroactivos persigue eludir los efectos legales de la implementación del instrumento y medidas de resolución, dotando al actor de la ficticia condición de tercero frente a la entidad resuelta o su sucesora, resultaría contraria al ordenamiento jurídico ( artículo 6.4 del Código Civil) y los efectos retroactivos inherentes a la acción de nulidad entrarían en directa confrontación con la efectividad de la Directiva, sus objetivos y principios, de forma que, sin perjuicio de la facultad de impugnación del acto administrativo (artículos 71 y siguientes de la Ley), debe partirse de la realidad que representan las medidas de resolución adoptadas, por lo que el accionista que no hubiese ejercitado la acción de nulidad del negocio de suscripción de acciones al tiempo de la intervención de la entidad carece de legitimación para hacerlo después sin alterar los presupuestos en virtud de los cuales se adoptó el instrumento de resolución.

Quiere decirse, por tanto, que quienes adquirieron acciones del Banco Popular no son terceros ajenos a la sociedad, pues desde el momento en que se produjo su adquisición pasaron a formar parte del accionariado del Banco, y en cuanto tales accionistas quedaron sujetos a las medidas de resolución adoptadas, siendo que la nulidad que se predica del negocio de adquisición no es de pleno derecho, sino que requiere ser formalmente declarada mediante el ejercicio de la acción correspondiente.

No cabe entender aquí de aplicación la doctrina sentada por las Sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 que conocieron del llamado 'caso Bankia' en cuanto considera compatible la normativa de sociedades y la relativa al mercado de valores sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes como ley especial que permitiría el ejercicio de una acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento, pues en este caso se trata de un supuesto muy diferente en el que el Banco Popular fue sometido a un instrumento de resolución y son las disposiciones específicas que lo regulan las que resultan de aplicación.

Y otro tanto cabe decir a propósito de la STJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) que aquéllas invocan cuando considera que la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales, y por la que vienen obligadas a reembolsar al adquirente el precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas, en cuanto que tal responsabilidad no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de la misma, sino que procede del contrato de adquisición de acciones, no es contraria al objetivo de las disposiciones de la Segunda Directiva de garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, pues en este caso el instrumento de resolución determinó la amortización de todo el capital y afectó por igual a todos los accionistas, y tales consecuencias son las que vinculan al apelante en virtud del principio de especialidad normativa que representan las disposiciones de la referida Ley 11/2015.

Así hemos dicho en la referida Sentencia de 4 de marzo de 2020 que esa Ley debe primar respecto de la Ley del Mercado de Valores como norma especial que contempla un supuesto muy particular como es el de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo proceso liquidatorio intenta evitar mediante una serie de instrumentos.

Y en ese mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4ª) de 21 y 27 de abril de 2020 señalando la prevalencia de las normas reguladoras de la resolución de las entidades de crédito como ley especial que regula de manera específica las situaciones patológicas de las sociedades de crédito e inversión.

Debe advertirse, en fin, que si bien la jurisprudencia, al abordar el problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) había concluido que no puede considerarse, con fundamento en el artículo 1307 del Código Civil, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que únicamente, y ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones ( SSTS 448/2017, de 13 de julio, 580/2017, de 25 de octubre, 670/2017, de 14 de diciembre, 51/2018, de 31 de enero, o 139/2018, de 7 de marzo), lo que se plantea en este caso es un supuesto diferente, pues la amortización de las acciones tiene un carácter permanente y no subsiste ninguna obligación frente a sus titulares, precisando el artículo 37.4 de la Ley 11/2015 que cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

No se puede pedir, por tanto, la nulidad de un contrato que ha dejado de existir al haber desaparecido toda vinculación entre el accionista y la entidad resuelta tras la amortización del capital con efectos permanentes y excluyendo cualquier posible obligación futura, de suerte que, si las consecuencias de la resolución se imponen a ambas partes, la sociedad ve amortizado su capital y el accionista pierde su condición de tal y su participación en la misma, ni hay ya acciones que entregar ni aportación al capital que restituir como resultado de una eventual declaración de nulidad, que ningún efecto estaría llamada a producir en tales circunstancias.

TERCERO.-En cuanto a las excepciones que establecen los artículos 37.2.b) y 39.2.b) de la Ley 11/20115 respecto de las obligaciones ya devengadas y que el apelante considera aplicables en este caso, aduciendo que no se reclaman los perjuicios ocasionados por la amortización de las acciones sino por la irregularidades cometidas con ocasión de la ampliación de capital, como hemos señalado en la citadas Sentencias de 25 de mayo y 10 de junio de 2020, lo relevante es que la indicada normativa impide el ejercicio de las acciones con independencia de cuáles fueran los motivos últimos de depreciación de los títulos, y la excepción referida a 'las obligaciones ya devengadas' a que aluden los citados preceptos no es de aplicación aquí, pues el término 'devengo' se refiere al nacimiento de la obligación, del deber de pago y correlativa adquisición del derecho al cobro, aunque todavía no haya sido hecho efectivo, y no es esto lo que sucedió antes de la intervención de la JUR, que es la que provocó la amortización de las acciones y consecuente desaparición total de su valor del que el demandante pretende resarcirse en este proceso. Y el que la declaración de nulidad produzca sus efectos con cierto carácter retroactivo no implica el devengo anterior del derecho, que sólo se genera cuando se produce esa declaración, aunque el pleno restablecimiento de la situación patrimonial implique reponer el estado de cosas que existía al tiempo en que concurrió el vicio invalidante.

Como dice la Sentencia de la Sección 5ª de 11 de junio de 2020, en cuanto a la indemnización, siendo uno de los efectos de la resolución el que no subsista obligación alguna frente al titular del instrumento respecto del importe de éste, habrá de entenderse, lógicamente, que cualquier excepción ha de venir referida a todo otro daño derivado directamente de la aplicación del instrumento de resolución, o, dicho de otro modo, deberá entenderse excluida toda indemnización vinculada a la resolución de la entidad que comprometa la efectividad del instrumento de resolución y sus objetivos.

También se alega en el recurso que la Ley 11/2015 representa una continuidad de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, en cuyo artículo 49.2 ya se excluía la compensación económica por los perjuicios que hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y que fue interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que no excluía la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio ( SSTS nº 580/2017 de 25-10-2017, nº 40/2018 de 26-01-2018, nº 139/2018 de 13-03-2018, nº 152/2018 de 15-03-2018, nº 55/2019 de 24-01-2019).

Al respecto, si bien es verdad que el Preámbulo de la Ley 11/2015 alude a la continuidad que representa con relación a la Ley 9/2012, siendo heredera de la misma, también se destaca, entre sus aspectos más novedosos, que en aquélla la absorción de pérdidas alcanzaba únicamente hasta la deuda subordinada y ahora, sin embargo, afecta a todo tipo de acreedores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección de los depositantes, al tiempo que se hace especial hincapié en que, en aquellos aspectos en que divergen, lo es para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad y para otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos, siendo una pieza de especial importancia para alcanzar esos objetivos el instrumento de resolución mediante la recapitalización interna, que la anterior normativa no contemplaba y al que se presta especial atención, señalando que su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, procurando dotar de protección a los depósitos bancarios y asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.

Así es que, como señala la citada Sentencia de la Sección 5ª de 28 de mayo de 2020 a propósito de la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 49.2 de la Ley 9/2012, basta decir que el escenario es distinto, porque dicha Ley se elaboró y promulgó antes de dictarse la Directiva 2014/59 a partir de los estudios y formulaciones previas al dictado de aquélla, y aunque comparte los objetivos de la Ley 11/2015, no contemplaba el mecanismo de amortización y conversión de los instrumentos de capital y demás pasivos admisibles, y, en general, las facultades de la autoridad de resolución eran menores que las que le concede la actual Ley y la intervención mucho más tibia.

CUARTO.-Siendo procedente la desestimación de la pretensión principal de nulidad, igual suerte deben seguir las subsidiarias de responsabilidad contractual, por el folleto, por irregularidades en la información financiera y por ausencia de información sobre el riesgo de intervención.

En efecto, estando vinculado el daño cuyo resarcimiento se reclama a la pérdida total del valor de las acciones, por mucho que el apelante quiera negarlo, y puesto que ese resultado vino motivado por las decisiones de la JUR y del FROB en aplicación de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, así como de la Ley 11/2015, de 18 de junio, en la reunión de magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia celebrada el 11 de octubre de 2019 se adoptó el criterio de que la expresada normativa impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas como responsables de lo sucedido o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/2015. Criterio que es el aplicado por esta Sala en Sentencias de 21 y 23 de octubre de 2019.

Se decía entonces, siguiendo a las sentencias de 2 y 10 de octubre de 2019 de la Sección 5ª de esta Audiencia, que, respecto de la responsabilidad del emisor por una defectuosa información, surge una colisión de normas entre la Ley de Mercado de Valores, que establece con carácter general esa responsabilidad extensiva a 'todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor' ( artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores), y las disposiciones de aquellas otras normas que establecen que en el caso de resolución de la entidad financiera no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados que hayan sido amortizados, acorde con el principio de que son los accionistas quienes en primer lugar han de soportar las pérdidas de la entidad. Esta normativa debe primar, en este concreto aspecto, sobre la prevista en la Ley de Mercado de Valores, más general, en cuanto disposición especial que contempla un supuesto muy particular cual es el de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo proceso liquidatorio intenta evitar mediante una serie de instrumentos en el caso de que se encuentran en especiales dificultades que impidan su viabilidad.

De admitirse la tesis del apelante de ser indemnizado por la pérdida del valor de sus acciones tras la repetida resolución, que es lo que, al fin y a la postre, se pretende con las acciones subsidiarias, se estarían vulnerando los indicados preceptos y burlando la finalidad y principios básicos de la específica normativa que regula este procedimiento de resolución. Partiendo entonces de que había existido una defectuosa información proporcionada por el emisor, todos los accionistas del Banco se encontrarían en igual situación, bien al amparo del artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores respecto a los que hubieran adquirido en el mercado primario, bien del 124 de la misma Ley los que lo hubieran hecho en el mercado secundario, de tal modo que todos ellos tendrían derecho a ser indemnizados en 'todos los daños y perjuicios', incluyendo el valor amortizado, alcanzándose así un resultado totalmente contrario a la idea primordial sobre la que gira la resolución de la entidad bancaria acerca de quiénes han de ser los primeros afectados por las pérdidas habidas.

Los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley 11/2015 establecen que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación según se ha razonado con anterioridad.

Como señala la repetida Sentencia de la Sección 5ª de 28 de mayo de 2020, el accionista cuyos títulos fueron amortizados no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición ni puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la Ley del Mercado de Valores.

QUINTO.-No obstante traducirse lo hasta aquí razonado en la desestimación del recurso, las serias dudas de derecho que existen sobre la cuestión planteada por lo complejo y novedoso de las normas conforme a las cuales se resuelve la controversia y los distintos criterios que han venido siguiéndose al respecto, justifican apartarse del criterio objetivo del vencimiento y hacer uso de la facultad que confiere al tribunal el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para no hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Saturnino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo con fecha 16 de marzo de 2020 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 933/2019, confirmando dicha resolución, sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.