Sentencia CIVIL Nº 363/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 29/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 29/2020 -A

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 515/2019

Parte recurrente/Solicitante: Ricardo , Camino

Procurador/a: Jose-Ignacio Gramunt Suarez, Roman Villalba Rodriguez

Abogado/a: CARLES PASTOR GARCÍA, Alícia Navarrete García

Parte recurrida: AGENCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, IGNORATS OCUPANTS CALLE000, NUM000 DE TERRASSA

Procurador/a: Jesus Bley Gil

Abogado/a: MARIA BEATRIZ FREJA PALACIO

SENTENCIA Nº 363/2020

Barcelona, 17 de septiembre de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 29/2020interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento nº 515/2019, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en el que son recurrentes Don Ricardo y Doña Camino y apelado AGENCIA DE LŽHABITATGE DE CATALUNYAy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda interposada per Jesús Bley, en representació de lŽAgència de lŽHabitatge de Catalunya, assistida per la María Beatriz Freja, davant del ignorats ocupants de la finca situada al CALLE000 NUM000, de Terrassa, declarats en rebel.lia.

1. Condemno els demandats a desallotjar immediatament lŽhabitatge propietat de lŽactora situat al CALLE000 NUM000, de Terrassa amb lŽadvertència de llançament si no ho duen a terme en el termini previst a la Llei.

2. SŽimposen les costes als demandats.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

L'Agència de L'Habitatge de Catalunya formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda titularidad de la actora, sita en Terrassa, CALLE000, NUM000.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados, que no comparecieron en autos, por lo que fueron declarados en rebeldía, quedando los autos conclusos para sentencia al no considerar la actora necesaria la celebración de vista.

En fecha 2 de septiembre de 2019 se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, condenando a los demandados a desalojar de forma inmediata la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Terrassa, con apercibimiento de lanzamiento si no desalojan la misma en el término previsto en la ley, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por doña Camino, alegando la inadecuación del procedimiento, en tanto que la acción ejercitada exige, conforme a la Ley, un uso tolerado por el propietario o titular legítimo del derecho a poseer, sin que dicha tolerancia se desprenda de la demanda, ni de la prueba practicada, al manifestar la actora que el uso de la vivienda es inconsentido. Se alega la incompetencia territorial del Juzgado 36 de Barcelona, solicitando sentencia por la que se declare la incompetencia territorial del Juzgado que ha resuelto y la inadecuación del procedimiento.

Don Ricardo interpuso también recurso de apelación frente a la sentencia de instancia alegando la falta de competencia territorial del Juzgado para conocer del procedimiento. Asimismo entendía que la sentencia vulnera el art. 250.1.2º de la Lec en tanto falta el acto de liberalidad de la parte demandante, habida cuenta de que la finca no fue cedida en precario, por lo que no concurren los requisitos para que prospere la acción, solicitando revocación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte actora.

La parte actora se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Improcedencia de las alegaciones realizadas por los apelantes.

Habiendo permanecido en rebeldía procesal durante la tramitación del procedimiento en la instancia, comparecen los apelantes para formular recurso de apelación frente a la sentencia dictada que estimó íntegramente la demanda, alegando ambos los mismos motivos de apelación, cuales son, la falta de competencia territorial del Juzgado núm. 36 de Barcelona, así como la inadecuación del procedimiento al no acreditarse la cesión del uso de la vivienda objeto de autos.

En primer término, conviene recordar, como señala la Sentencia de 8 de junio de 2020 de la Sección 13ª de esta Audiencia, 'el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia. La apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 862 LEC 1881Legislación citadaLEC art. 862 , correlativo al actual 460-) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis (con lo que la apelación en nuestro ordenamiento se configura como una apelación limitada con ciertas concesiones al ius novorum), tal como exige el principio de preclusión. Esta concepción tradicional ha sido recogida en la nueva LEC 1/2000, que en su Exposición de Motivos afirma que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso'. En definitiva, la introducción de hechos o alegaciones nuevas en esta segunda instancia es extemporánea y entenderlo de otro modo provocaría una situación de indefensión a la contraparte, quien se vería privada de rebatir las alegaciones de la demandada y de aportar prueba bien para desvirtuar la que ahora pretende la apelada bien para contraprobar los hechos alegados por ésta o para probar hechos que contrarresten los alegados y probados por la demandada, limitando así claramente sus posibilidades de defensa'.

La aplicación de esta doctrina determina sin más la desestimación de las alegaciones realizadas por los apelantes en esta alzada y la confirmación de la sentencia.

No obstante lo anterior, en cualquier caso, los motivos alegados por los apelantes para atacar la sentencia de instancia deben ser desestimados.

Inadecuación del procedimiento.

Respecto a la inadecuación del procedimiento, como indica la Sentencia de 26 de junio de 2020 de la Sección 4ª de esta Audiencia, '...el hecho de que, en efecto, la finca objeto del litigio no haya sido 'cedida' por la actora, no significa que no sea posible que la actora, entre el elenco de acciones que ostenta como propietaria con título inscrito, elija la acción de desahucio por precario para conseguir el desalojo de la misma, con independencia de que la vivienda no sido 'cedida' previamente.

La sentencia de esta Sección de 14 de marzo de 2017 (Rollo 154/2017 ), entre otras, recuerda lo siguiente:

' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título.'

La ocupación de la finca tiene, pues, lugar en precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente:

' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).'

Falta de competencia territorial.

Respecto a la falta de competencia territorial, como bien señala la apelada, las resoluciones de las Secciones 4 y 13 de esta Audiencia son unánimes en mantener la competencia de los Juzgados de Barcelona, señalando el auto de la Sección 13 de 20 de julio de 2012 al respecto lo siguiente:

'En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahucio, será competente, el tribunal del lugar en que esté sita la finca ( art. 52.7 LEC ), con exclusión de sumisión expresa o tácita de las partes, debiendo el tribunal examinar de oficio su competencia territorial.

El artículo 1.1 de la 13/2009 de 22 de julio de L ' Agencia de L ' Habitatge de Catalunya crea esta entidad como entidad de derecho público de la Generalitat, con personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y patrimonio propio para alcanzar sus objetivos.

Asimismo el artículo 27 de la Ley 4/2000 de 26 de mayo por el que se modifica el artículo 1 de la Ley 4/1980 de 16 de diciembre de creación del Instituto Catalán del Suelo dice que éste 'es una entidad de derecho público de la Generalitat, sometida al régimen establecido en el artículo 1.b) 1.0 de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la empresa pública catalana, y el artículo 4.2 del Decreto Legislativo de 9/1994 de 13 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de financias públicas de Catalunya, que ajusta su actividad al derecho privado y al derecho público en los supuestos que se prevén en la presente Ley'.

Por otra parte, el artículo 15 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas ('Fuero territorial del Estado') establece que'para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia', estableciendo, asimismo, que 'esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento', precepto que es de aplicación a las Comunidades Autónomas y entidades públicas dependientes de ella, conforme a la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley .

En este sentido, dice la EM de la citada Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, que 'En el capítulo III se recogen normas eminentemente procesales cuya competencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 149.1.6ª. de la Constitución , corresponde en exclusiva al Estado. Estas normas de carácter procesal son, por tanto, de aplicación tanto al Estado como a las Comunidades Autónomas y así se declara expresamente en la disposición adicional cuarta, siguiendo así una técnica legislativa marcada por la doctrina del Tribunal Constitucional.

Así pues, siendo la actora una entidad de derecho público, es claro, en aplicación de la norma transcrita, que la competencia territorial para conocer del presente procedimiento corresponde a los Juzgados de Barcelona, tanto más si tenemos en consideración que el propio art. 15 de la LAJAeIP señala en su último inciso que ' Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a los juicios universales ni a los interdictos de obra ruinosa',de manera que el juicio de desahucio no se encuentra excluido de dicha regla general que tiene preferencia normativa sobre el fuero imperativo establecido en el art .52.7.LEC'.

Todo lo anterior lleva a la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas.

La desestimación de los recursos determina la imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec .

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Camino y de don Ricardo contra la sentencia de 2 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Barcelona , que se confirma íntegramente, imponiendo a los apelantes las costas del recurso.

Con pérdida, en su caso, del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.