Sentencia CIVIL Nº 363/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1030/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1030/2019 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 814/2018
Parte recurrente/Solicitante: Herminio
Procurador/a: Victor Fresno Gonzalez
Abogado/a: MARIA EUGENIA CRUZ TORRES
Parte recurrida: Sacramento
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Marta Menjibar Frades
SENTENCIA Nº 363/2020
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 814/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Victor Fresno Gonzalez, en nombre y representación de Herminio contra la Sentencia de 07/05/2019 y en el que consta como parte oponente el Procurador Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Sacramento , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Sacramento contra D. Herminio , debiéndose establecer las siguientes medidas respecto de las partes y el/los hijo/s común/es de ambas: 1.- Se establece que la patria potestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del/de los menor/es Adoracion a DÑA. Sacramento .

2.- Como régimen de visitas a favor de D. Herminio se establece el siguiente: - Las visitas se realizarán en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio de la menor los sábados o domingos alternos en la modalidad de visita supervisada de dos horas de duración.

- Para el inicio de este régimen de visitas las partes deberán interponer demanda de ejecución, con el objeto de que se remitan los oficios correspondientes y se efectúe en dicho procedimiento el seguimiento de la evolución de los contactos paternofiliales y en su casos se establezca su aumento, disminución o supresión.

3.- Se establece como pensión de alimentos a cargo de D. Herminio a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 300 euros al mes para cada uno de su/s hijo/os, a abonar a DÑA. Sacramento , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.

4.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

5.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/05/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Herminio la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a la hija de la pareja estable que formaron las partes, y ha atribuido su custodia a la madre, manteniendo compartida la potestad parental sobre la misma por ambos progenitores, con un régimen de relación paternofilial de sábados o domingos alternos en el punt de trobada, y la contribución paterna a sus alimentos en cuantía de 300 euros al mes, entre otros pronunciamientos.

Solicita el recurrente que se acuerda la custodia compartida de la hija común, por semanas alternas, y la contribución en ese caso, de ambos progenitores asumiendo sus necesidades alimenticias cuando tengan a la menor consigo y el ingreso de 150 euros mensuales cada progenitor en una cuenta bancaria en la que se cargaran los recibos de la menor. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la custodia materna solicita que se reduzca el importe fijado como contribución alimenticia a su cargo, sin concretar la cifra que ofrece.

La Sra. Sacramento y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La petición de custodia compartida que pretende el recurrente debe ser desestimada.

Debe tenerse en cuenta que, tal como dijo esta Sala en sentencia de fecha 4 julio 2014, 'cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos al ejercicio compartido de las funciones parentales.' No puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Así lo establece el CCCat, y el ejercicio de las funciones será más o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación entre los progenitores y de intercambio de información. La custodia compartida no exige el reparto igualitario del tiempo de la menor, sino que lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores. Y la comunicación debe realizarse con un mínimo nivel de respeto entre las partes.

En el caso de autos se ha acreditado actuaciones que exceden de la falta de respeto del Sr. Herminio hacia la Sra. Sacramento , tal como se ha acreditado por los WhatsApps obrantes en las actuaciones y las manifestaciones efectuadas en la comparecencia del art. 49 bis, en la que la actora refirió de forma convincente hechos que pudieran ser constitutivos de delito, con reiteradas situaciones de insultos, amenazas, agresiones etc, por los que el Ministerio Fiscal ha presentado denuncia contra el demandado y solicitó orden de protección para la Sra. Sacramento .

Era necesario permitir a la Sra. Abogada de la Sra. Sacramento su línea de defensa en el interrogatorio efectuado en la Vista de primera instancia a fin de que se evidenciara la dinámica existente en el seno de la familia, no para buscar una causa de divorcio que evidentemente no determinaría tal pronunciamiento, sino para conocer el clima que imperaba en la familia a fin de fijar la guarda y custodia ex art. 233-11 CCCat y/o el régimen de relación paternofilial, que no pudo constatarse en la Vista pues la Juzgadora no permitió preguntas absolutamente necesarias a aquel fin, y no es hasta que el Ministerio Fiscal conoce la prueba documental aportada, en concreto las comunicaciones entre las partes, cuando se celebra la comparecencia prevista en el art. 49 bis, y se escucha la versión de la Sra. Sacramento , lo que hubiera podido efectuarse en la Vista celebrada en primera instancia.

Cierto que no se ha dictado sentencia condenatoria contra el Sr. Herminio , tal como éste aduce, pero la Sra.

Sacramento explicó el temor que siente hacia el demandado lo que impide que se produzca en este momento el clima entre ellos de equilibrio para poder comunicarse y adoptar en común medidas relativas a la hija común, por lo que la custodia compartida de Adoracion no puede acordarse.

La sentencia recurrida ha fijado un régimen de relación paternofilial adecuado a las circunstancias concurrentes, pues los tribunales deben adoptar las medidas de protección adecuadas para evitar el riesgo que puede presentar el Sr. Herminio en caso de nuevo descontrol de impulsos, por lo que debería buscar el tratamiento adecuado para superar sus problemas y acreditarlo así en el Juzgado que en fase de ejecución de sentencia podría en su caso, adecuar el régimen de relación paternofilial a las circunstancias concurrentes siempre que el interés de la menor así lo aconseje.

Tenemos en cuenta la corta edad de Adoracion de 4 años en este momento, y por tanto, sus nulos recursos para autoprotegerse de cualquier eventualidad sobre una circunstancia sobrevenida relativa a una situación de descontrol por parte de su padre cuando esté en su compañía, por lo que el Juzgado con buen criterio, se vio obligado a adoptar medidas precautorias para evitar cualquier suceso no deseado.



TERCERO.- La petición subsidiaria del Sr. Herminio que peticiona que el importe de la pensión alimenticia filial sea reducida, sin cuantificar la cifra que ofrece debe ser estimada.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Sacramento percibe unos 1.200 euros por catorce pagas anuales. Declaró en IRPF 2017 un rendimiento neto reducido de 14.200 euros al mes, y como gastos tiene entre otros, la renta por el alquiler de la vivienda de 600 euros mensuales que comparte con su actual compañero, los de su propia manutención y de la hija común que permanece siempre con ella, salvo los pocos momentos que está con su padre en el Punto de encuentro.

El Sr. Herminio manifestó que percibía unos 1.000 euros al mes por su trabajo de transportista. Con su recurso acredita que ha sido despedido en fecha 23-5-2019, y aporta carta de despido y finiquito de 1066'82 euros.

Alega que solo cobra una ayuda de 106 euros al mes y que está gestionando su subsidio de desempleo.

Debe recordarse, tal como ha dicho esta Sala en repetidas sentencias, que la contribución de los progenitores debe ser proporcional a las posibilidades de los alimentistas, lo que no debe ser confundido con los ingresos periódicos o los ingresos reales, sino que debe atenderse a la capacidad de trabajo y obtención de rentas de que disponga una persona, teniendo en cuenta su preparación profesional y laboral. En este caso si bien el demandado ha acreditado que ha sido despedido, la Sra. Sacramento manifestó en su interrogatorio que el demandado ha ido alternando periodos de trabajo con otros que no trabajaba durante la convivencia entre las partes, lo que puede volver a ocurrir en la actualidad pues el Sr. Herminio es joven, no tiene problemas de salud física acreditados y puede volver a acceder a un empleo donde perciba ingresos que le permitan cumplir con su obligación alimenticia filial.

La hija común de 4 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acudía a guardería con un coste de unos 200 euros al mes, pero se había hecho la preinscripción escolar el día de la vista el 24-4-2019, sin que conste el importe de la escuela a la que acude en la actualidad la menor. Y obviamente, tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera que ante la reducción de ingresos del Sr. Herminio debe reducirse la cifra fijada en la sentencia recurrida a 250 euros al mes con estimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Herminio contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, ante los nuevos hechos acreditados debemos reducir la pensión alimenticia filial a cargo del padre a doscientos cincuenta euros (250 euros) mensuales, cantidad que se devenga desde la fecha de la presente sentencia, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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