Sentencia CIVIL Nº 363/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 93/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000093/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.363/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D. MANUEL
ORTIZ ROMANÍ
En Valencia, a cuatro de junio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 000454/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE
VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante, Dª. Asunción representado por la Procuradora Dª.
ANA MARTINEZ GRADOLI y defendido por la Letrada Dª. EVA MARIA GIMENO MORET y de otra como parte
demandada, D. Jorge , representado por la Procuradora Dª. LAURA OLIVER FERRER y defendido por la Letrada
Dª MARIA ASUNCION GOMEZ DEL CASTILLO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 24 de octubre de 2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Asunción contra D. Jorge , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, incluida la disolución del régimen económico habitual, adoptando como medidas definitivas las siguientes : 1ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos del matrimonio menores de edad, con un régimen de visitas con el progenitor no custodio consistente en : Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar y en la semana en la que no corresponda visita de fin de semana, un día entre semana, los jueves a falta de acuerdo, desde la salida del colegio hasta la vuelta al colegio el viernes.

La mitad de las vacaciones escolares de los menores, eligiendo el padrelos años pares y la madre los impares, distribuyendo los meses de julio y agosto en cuatro periodos que se disfrutaran de manera alterna.

2ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la progenitora y los hijos del matrimonio hasta la mayoría de edad de los hijos. La esposa deberá abonar los gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda, debiendo ser abonados por ambos litigantes y al 50 %, aquellos tributos o seguros que graven la propiedad del inmueble y los gastos de la comunidad de propietarios.

3º.-En concepto de pensión de alimentos para los hijos, el esposo abonará mensualmente a la demandante, la cantidad de 400 euros mensuales para cada hijo, de forma anticipada, los CINCO primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma. Esta cantidad se actualizará anualmente, incrementándose en la misma proporción que el Indice de precios al consumo o indicador similar.

4º Los gastos extraordinarios de los hijos comunes, necesarios o consensuados por ambas partes,serán a cargo de ambos progenitores, asumiendo el padre el 70% de su importe y la madre el 30%.

5º Corresponderá a ambos cónyuges la gestión de la segunda vivienda de su propiedad, sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Valencia, que dedican a alquiler vacacional, turnándose por meses alternos, informando al otro cónyuge del resultado de la gestión; las rentas obtenidas del inmuebles se destinaran a hacer frente a los gastos del mismo, repartiendo el sobrante entre ambos cónyuges al 50%.

6º Como pensión compensatoria, el demandado abonará a la demandante la cantidad de 400 euros mensuales durante dos años computados desde la fecha de esta resolución.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 1/06/20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Dicha deliberación se llevó a cabo de forma telemática por el Tribunal debido al estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91 y 92 CC , tanto las personales -custodia de los hijos menores y régimen de visitas y comunicación - , como económicas - pensión compensatoria y alimenticia - , habiéndose pactado la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la progenitora hasta la mayoría de edad de los hijos de las partes.

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor , que alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación de normas y principio de favor filii , en lo referente a la atribución de la custodia a la madre , visitas , alimentos y pensión compensatoria habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso .



SEGUNDO.- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia de los hijos menores de las partes , Josefina , Secundino y Teofilo , que cuentan con 11,7 y 5 años respectivamente . Sabido es que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia , como en cualquier otra relativa a menores es el favor filii , concepto jurídico indeterminado , que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y por otro lado que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres - habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

La juez a quo atribuyó la custodia a la madre, fundando su decisión particularmente en el informe pericial emitido por la psicóloga que actuó como perito, Sra Magdalena del Gabinete Psicososcial , a los folios 200 y ss y de la ampliación al dictamen en la vista . Del mismo hay que destacar que pese a que ambos progenitores son adecuados para ejercer la custodia sobre los menores y que existe una adecuada relación afectiva y vínculo de apego seguro de los hijos hacia el padre , la figura de referencia es la madre , y recomienda mantener la custodia materna , ya que al padre le faltan habilidades educativas y se ve desbordado en ocasiones al tener a los tres hijos en su compañía .

El apelante en su recurso se hace eco de la bien conocida doctrina jurisprudencial sobre las bondades de la custodia compartida , que no vamos a reiterar y reconociendo sus limitaciones de crianza , alega que la perito admitió que sería posible una guarda conjunta tras realizar el padre algún curso para adquirir esa destreza ,sin necesidad de acudir a un procedimiento de modificación de medidas.

Pues bien, el argumento no puede ser acogido, ya que desde que se interpuso la demanda por la Sra Asunción en Marzo de 2018 y se dictaron las medidas provisionales , el actor pudo llevar a cabo ese plan de parentalidad conjunta que anunció en su recurso - realización de un curso para padres, reducción de jornada ... - Y aunque recientemente el Sr. Jorge se inscribió en una Escuela de Padres impartida desde el Centro de Psicología DIRECCION001 , y realizó 10 sesiones , 9 de ellas on line a causa del confinamiento provocado por el Covid -19 , hemos de convenir con la apelada que no se trata de una pericial y por tanto no acredita que ese curso le haya reportado las habilidades parentales de las que adolecía .

Lo bien cierto es que en los casi dos años transcurridos desde la separación de hecho, ha sido la madre la que ejerció correctamente la custodia.

No discute ni niega el apelante que la progenitora representa la principal figura de apego de los hijos, con quien han vivido siempre, por voluntad de ambas partes cuando cesó la convivencia. Tampoco se discute que es la madre la que ha organizado preferentemente su actividad laboral en función de sus necesidades familiares, dejando de trabajar al nacer el hijo mayor e incorporándose a la actividad laboral hace tres años. De otro lado, el hecho de que el padre trabaje como estibador a turnos de mañana, tarde y, noche que se comunican con escasa antelación tampoco facilita una convivencia conjunta.

Por ello se concluye que la decisión recurrida no infringe el art 92 del CC , ni tampoco doctrina jurisprudencial puesto que está basada en una pericial no contradicha por prueba de entidad análoga, que no deja lugar a dudas sobre lo que resulta más beneficioso para los hijos .

Por lo tanto, ninguna censura cabe hacer a la resolución de instancia, que correctamente, y con arreglo a la prueba practicada acuerda la medida de custodia más favorable a los menores , que en la situación actual es la de atribuir la custodia a la madre.



TERCERO .- Por lo que se refiere al segundo extremo del recurso, la ampliación del régimen de visitas, alega el Sr Jorge que el fijado en sentencia resulta escaso y que los hijos solicitan verle más a menudo . Consideramos que en efecto, fijada una visita con pernocta sólo las semanas a cuyo fin no tiene el padre a los menores, lo que supone que el pequeño , a quien por su corta edad beneficia contactos frecuentes con ambos padres , está 6 días sin verle, procede su ampliación . A tal fin , como se recomendaba en el informe pericial, procede añadir que la visita intersemanal con pernocta será todas las semanas .



CUARTO .- En relación a los gastos de uso de la vivienda ,vista la aparente contradicción entre la fundamentación y la parte dispositiva , se entiende que, haciéndose uso por uno solo de los propietarios de dicho inmueble , los gastos de comunidad deberán ser abonados por la usuaria, que disfruta de los servicios que se abonan con tales gastos, de la misma manera que el demandado abona los de la su casa, bien directamente o mediante la renta de alquiler .



QUINTO .- En cuanto a la pensión alimenticia alega el Sr Jorge que la pensión fijada en 400 € al mes por hijo resulta excesiva , habida cuenta de que son tres menores , que en conjunto tienen menos gasto que tres hijos que vivieran cada uno en una casa , y solicita que se reduzca a 300 € por cada uno .

En el caso de autos , la Sra. Asunción trabaja como autónoma comisionista de una aseguradora National Nederland, y sus ingresos son de 1.100 € al mes aproximadamente careciendo de base la afirmación de que pueda obtener ingresos no declarados , dado que trabaja para una multinacional cuyos ingresos son transparentes.

El demandado presta servicios en como estibador portuario y su sueldo mensual medio es al menos de 5.000 € netos al mes .

Sobre esos datos, sostiene el recurrente que una vez abonadas las pensiones que se le han reconocido , la contraparte cuenta con 2.518 € , lo que supone que tiene más renta que él, a quien le quedan 2.353 €. Eso sería básicamente cierto si no fuera porque con esa cifra la madre ha de pagar todos los gastos de sus hijos , la mitad de la hipoteca y sus gastos de trabajadora autónoma , mientras que al padre le queda prácticamente la misma cifra totalmente disponible una vez liquidados todos sus gastos de hijos, hipoteca , alquiler ...

Sin embargo , estimamos proporcional y conforme a los parámetros del art 146 CC la cantidad fijada en la instancia, así como la distinta proporción a los gastos extraordinarios .



SEXTO .- Por último hemos de referirnos a la pensión por desequilibrio. La resolución, que concedió la pensión compensatoria en cuantía de 400 € al mes por el plazo de 2 años ,es recurrida en apelación por el esposo que en su recurso sostiene que no procede su reconocimiento , ya que la actora desde hace dos años está trabajando, tiene ingresos suficientes y se le ha atribuído el uso de la vivienda familiar, existiendo además un patrimonio ganancial que en su momento será liquidado.

Como es bien sabido, el derecho o no a la pensión compensatoria va a depender de los términos en que se produjo la convivencia porque como ha declarado el TS en la Sentencia de 14 de abril de 2011 (RC 701/2007 ),'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

En el caso de autos, es evidente que el divorcio va a privar a la Sra Asunción de los ingresos con los que de modo fundamental se nutría la economía familiar durante la convivencia , debiendo por tanto mantenerse la pensión en la cuantía fijada, que se estima adecuada.

SÉPTIMO.- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jorge contra la sentencia de Primera Instancia nº 26 de Valencia de fecha 24 de octubre de 2019, en los autos de Divorcio Contencioso nº 454/2018 para declarar que los gastos de comunidad de la vivienda familiar serán satisfechos por la usuaria y reconocer una visita intersemanal en los términos expuestos en la fundamentación jurídica, confirmando en el resto la misma . Sin hacer imposición de las costas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.