Sentencia CIVIL Nº 363/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 213/2021 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/017236

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0017236

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 213/2021 - A UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 14/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Victorino

Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua: AINTZANE RUBIO RUBIO

Recurrido/a / Errekurritua: GENERALI SEGUROS S.A.

Procurador/a / Impugnane: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL GOMEZ DE MAINTENANT

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Magistrado, y Dª Silvia Viñez Argüeso, Magistrada Suplente, ha dictado el día veintinueve de abril de dos mil veintiuno,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 363/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 213/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 14/20, promovido por D. Victorino,dirigido por la Letrada Dª. Aintzane Rubio Rubio y representado por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, frente a la sentencia nº 251/20 dictada el 28-10-20, siendo parte apelada/impugnante GENERALI SEGUROS S.A.,dirigido por el Letrado D. Rafael Gómez de Maintenant y representado por la Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 251/20 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Carrasco Arana, en nombre y representación de D.ª Marí Luz y D. Victorino, con la Cía. de Seguros GENERALI SEGUROS SA y, en su virtud, condeno al referido demandado al pago a D.ª Marí Luz la cantidad de 1.188 euros y a D. Victorino, la suma de 41.586,51 euros, intereses del art. 20 de la Lcs en ambos, y sin pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Victorino,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-12-20, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de GENERALI SEGUROS S.A.,escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación a la sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-03-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 18-03-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el 22-04-21.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Victorino. Indemnización por lesiones temporales. Perjuicio personal particular moderado.

La sentencia de instancia reconoce a favor del Sr. Victorino (ocupante del vehículo siniestrado), un día por perjuicio personal muy grave; cinco días de perjuicio personal grave; y otros trescientos nueve días por perjuicio personal moderado.

El actor impugna esta última valoración por perjuicio personal moderado, la sentencia fija el alta el 13 de octubre de 2.018, de lo que resultan trescientos nueve días, el recurrente alega que debió establecerse el 31 de octubre de 2.017, serían trescientos veintisiete días.

Procede recordar que el siniestro ocurre el 2 de diciembre de 2.016, el Sr. Victorino acude el mismo día a urgencias del Hospital San José por iniciativa propia donde se le diagnostica de cervicalgia sin irradiación y dolor osteomuscular en muslo derecho. El 6 de febrero de 2.017 se le realiza exploración por el Dr. Alejo con el diagnostico de cervicalgia/lumbalgia y le remite al Dr. Andrés por persistir sintomatología de hernia discal en C5-C6 y C-6 y C-7 (doc. nº 12). Ya en la consulta del traumatólogo Dr. Andrés se le explora, concluyendo que padece cervicobraquialgia C6 y C7 izquierda (doc. nº 13). El 16 de marzo de 2.017 (doc. nº 16), el mismo médico decide tratamiento quirúrgico: discectomia C6 y C7, más prótesis de disco Discocerv (doc. nº 16). Tras la operación se le da de alta el 28 de junio de 2.017 (doc. nº 17, f. 35).

Cuando ya estaba alcanzado su recuperación, se produce un segundo siniestro, esto fue el 8 de octubre de 2.017 a las 20:02 horas (anexo nº 20, f. 38), también por alcance trasero. El 10 de octubre, el Dr. Andrés le explora e indica, movilidad limitada por dolor y contracturas; balance muscular normal; no signos radiculares. Recomienda diez sesiones de fisioterapia, en días alternos, con iniciación de ejercicios activos. Atención preferente en hombro izquierdo. Analgésicos solo en caso de tener mucho dolor. Calor local. TAC solo en caso de tener mucho dolor (doc. nº 21, f. 40).

Para fijar la fecha de alta del primer siniestro la juez tiene en cuenta el anexo nº 19, informe del Dr. Andrés de 3 de octubre de 2.017 que le pauta cinco sesiones de fisioterapia dirigida al hombro en días alternos y revisión al acabar. Cinco sesiones en días alternos concluirían el 13 de octubre de 2.017.

El informe del centro de fisioterapia de Carla (doc. nº 22) donde realizó rehabilitación, prevé el 4 de septiembre de 2.017 que el día 27 de octubre de 2.017 alcanzará el alta. El 2 de octubre de 2.017 (antes del segundo siniestro) ' indicamos al médico, dolor en hombro, interescapular y contractura.'. Le citan para revisión médica el 30 de octubre de 2.017, evolución dentro de la normalidad, presenta dolor en todos los movimientos del hombro, no limitación articular, goniometría Flex 140º, ext. 30º, ABD 100º, rot interna 35º, rota ex 80º.

Aunque el informe del centro de rehabilitación no coincide exactamente con las conclusiones del Dr. Andrés, la Sala considera que la previsión que realiza el traumatólogo es la adecuada, en fecha 3 de octubre le explora, es entonces cuando le pauta cinco sesiones de rehabilitación para concluir el tratamiento con previsión de darle el alta. La previsión del centro de rehabilitación se realizó el 4 de septiembre de 2.017, sin tener en cuenta la evolución positiva del paciente, le citaron para revisión médica el 30 de octubre, pero ello no significa que la fecha de alta fuese anterior. El médico traumatólogo es el especialista que recomendó la intervención quirúrgica y que sigue su evolución, su opinión es la verdaderamente importante. El centro de rehabilitación se dedica a realizar una terapia paliativa, no tiene el suficiente criterio como para concretar los días de baja.

El informe final del Dr. Cristobal (anexo nº 28), no disocia entre primer y segundo siniestro, aunque lo cita, no tiene en cuenta los precedentes que acabamos de describir. En esta cuestión no lo tendremos en cuenta.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Indemnización por secuelas. Perjuicio personal básico. Pérdida de movilidad cervical.

La sentencia rechaza la secuela solicitada en la demanda como pérdida de movilidad cervical, que valora en ocho puntos. Argumenta que al ser intervenido asume esa pérdida como un mal menor, se basa en las opiniones de los doctores Cristobal y Efrain.

El recurrente alega que resulta una secuela totalmente lógica a la vista de la intervención quirúrgica, la describe el Dr. Andrés en sus informes, y el Dr. Cristobal el 30 de junio de 2.018, si fuese consecuencia del segundo siniestro lo habría dicho al emitir este informe. También hace referencia al reconocimiento del INSS para determinar la incapacidad permanente.

El informe del Dr. Cristobal (anexo nº 28) refleja el estado final del Sr. Victorino después de ser dado de alta del segundo accidente, sin diferenciar entre las secuelas producidas por uno y otro. Queremos destacar que éste médico solo ve al actor en una ocasión, el 30 de junio de 2.018, año y medio después de sufrir el accidente, y ocho meses después de ser dado de alta.

La valoración que realiza la juez de instancia nos parece correcta. Veamos. El Dr. Andrés en el informe emitido el 27 de julio de 2.017 (anexo nº 18) indica que 'existe una buena evolución clínica con desaparición del dolor radicular'. Un mes más tarde (29 de agosto), que 'persisten molestias cervicales, por lo que pauta quince sesiones de rehabilitación'. El 3 de octubre de 2.017 (anexo nº 19), emite un informe bastante determinante, cuanto piensa que está próximo a alcanzar el alta y le recomienda cinco sesiones de rehabilitación, ' a nivel cervical se encuentra muy mejorado sin apenas dolor y con total movilidad'.

El Dr. Andrés, que fue quien realizó la intervención quirúrgica en las cervicales y quien sigue su evolución, indica que es lógico que reste algo de dolor tras la operación, deja claro que en octubre de 2.017, y antes de ocurrir el segundo siniestro, el Sr. Victorino tenía total movilidad a nivel cervical.

El Dr. Efrain emite informe (anexo nº 2 de la contestación, f. 126 y ss), donde se relata el seguimiento realizado primero por el Dr. Alejo, y después por el Dr. Andrés. El autor indica que ha valorado en su consulta al paciente en diecinueve ocasiones entre el 12-12-2016 y el 16-10-2017, antes del accidente de 8 de octubre de 2.017 refería clínica dolorosa cervical sin limitación de movilidad, disfonía y cicatriz postquirúrgica (8 cm en región cervical anterior derecha), sin limitación funcional. Refiriéndose al trabajo del Dr. Andrés (que tiene en cuenta en su informe) expresa que el 3 de octubre de 2.017 realiza exploración concluyendo que el paciente está muy mejorado, no recoge la existencia de limitación de la movilidad cervical. El 10 de octubre, tras el segundo accidente, refleja claro empeoramiento a nivel cervical, presenta movilidad limitada por el dolor (movilidad cervical bloqueada) y contractura. Concluye diciendo que el Dr. Andrés le da el alta con limitación de movilidad cervical que previamente no presentaba.

Los informes del Dr. Andrés y Dr. Efrain que son los médicos que hicieron un seguimiento constante del paciente, no son contradictorios, vienen a reflejar el estado del paciente antes y después del segundo siniestro (del 8 de octubre de 2.017), concluyendo que la evolución de la cervicalgia tras la cirugía era la adecuada, persistía algo de dolor, sin limitación a la movilidad. Cuando la movilidad se limita es después del segundo siniestro, y esta es la causa por la que no podemos estimar este motivo.

TERCERO.- Indemnización por secuelas. Perjuicio Patrimonial. Lucro cesante.

El actor solicitaba indemnización por lucro cesante basándose en el reconocimiento del INSS cuando resuelve su incapacidad permanente, y en base a lo establecido en los art. 126 y ss Ley 35/2015.

La sentencia desestima esta indemnización citando el art. 143 de la Ley, que hace referencia al lucro cesante por lesiones temporales, argumenta que no existe prueba sobre el lucro cesante, no se saben los ingresos del Sr. Victorino.

El denominado lucro cesante es un daño o perjuicio indemnizable, contemplado en el ámbito automovilístico ( Ley 35/2015), con una regulación específica separada. En el caso de lucro cesante por lesiones temporales el artículo 143 y tabla 3 del baremo, y en el de secuelas los artículos 126 y ss y tabla 2. Como apunta la Exposición de Motivos de la Ley es una superación del sistema anterior de factores por perjuicios económicos mediante porcentajes.

En la demanda se solicita indemnización por lucro cesante derivado de las secuelas, ex art. 126 y ss, la sentencia erróneamente se refiere al art. 143 y ss.

Establece el art. 126 Ley 35/15 que, el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida de disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo.

El art. 127 indica que para calcular el lucro cesante se multiplican sus ingresos netos o una estimación por su dedicación a las tareas del hogar, como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda según las reglas que se establecen en los artículos siguientes. Añade el art. 128 que los ingresos a tener en cuenta son los del año anterior. Y si el lesionado estuviera en situación de desempleo en el momento del accidente, se utilizará para el cálculo las prestaciones de desempleo que haya percibido o, en caso de no haberlas percibido, el salario mínimo interprofesional anual.

En los supuestos de secuelas, el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo.

La cía Generali alega que no cabe indemnización por lucro cesante por no ser la incapacidad reconocida consecuencia del accidente. El actor aporta resolución del INSS (doc. nº 27) que con fecha 24 de mayo de 2.018 se reconoce la incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de D. Victorino. En la documentación aportada se describe hombre de 43 años de profesión autónomo, transportista, conductor de camión con carga y descarga de la mercancía. Se le diagnostica de discopatía cervical comprensiva pro hernia discal C6-C7 con prótesis discal y parálisis cuerda vocal. Limitaciones orgánicas importantes, cervicobraquialgia izquierda, limitación de la movilidad del raquis cervical, y hombro izquierdo.

No queda acreditado que estas dolencias y limitaciones sean consecuencia exclusivamente del segundo siniestro, recordamos que las secuelas del siniestro analizado tienen que ver con las referidas en esta resolución.

Existiendo relación directa entre las secuelas y limitaciones derivadas del siniestro de 2 de diciembre de 2.016 y la pérdida de ganancias, procede la indemnización.

El actor era autónomo, presenta la declaración de renta del año 2.015 con un rendimiento neto de 16.694,23 euros, conforme a la tabla 2.C.5, y teniendo en cuenta su edad (43 años), le corresponde una indemnización por éste concepto de 18.377 euros. Esta cantidad deberá actualizarse con el porcentaje del índice de revaloración de las pensiones previsto en la LPE, conforme establece la Resolución que cada año publica la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para la actualización del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, la última de 2 de febrero de 2.021.

CUARTO.- Intereses del art. 20LCS .

El recurrente afirma que procede imponer los intereses del art. 20LCS a la íntegra indemnización concedida en sentencia, teniendo en cuenta el pago parcial realizado en fecha 8 de marzo de 2.019.

La sentencia impone los intereses del art. 20 LCS ' únicamente a la cantidad a la que se condena a la demandada, esto es 41.586,51 euros, pues existe oferta motivada en noviembre de 2.017, sin que transcurrieran los tres meses de la reclamación o estabilización lesional, que fue en octubre'.

En Autos obran los documentos que acreditan la oferta motivada de la compañía de seguros (anexos 30 a 34), aunque no fue aceptada por los actores, lo que no implica renuncia a las acciones que pudieran ejercitarse, de hecho se presenta la demanda con posterioridad. Con esta oferta motivada no consta el pago o consignación de cantidad en concepto de resarcimiento siquiera parcial de los perjuicios producidos.

Establece el art. 20.3º LCS que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

El art. 9 a) de la LRCSCVM dispone que ' la falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada' y, en este caso, ninguna consignación se realiza con la oferta motivada, como indica la sentencia, la primera consignación se realiza pasados dos años desde la fecha del siniestro (8 de marzo de 2.019), lo que significa que la compañía se encontraba en mora al no haber pagado o consignado dentro de los tres meses desde el conocimiento del siniestro o reclamación de los daños.

Además, en este caso, no concurre causa justificada al amparo del art. 20.8LCS, que justifique la pasividad de la demandada en la liquidación del siniestro, cuando no cuestiona su realidad, tampoco la responsabilidad del conductor asegurado, ni la existencia de cobertura derivada del seguro obligatorio de la circulación suscrito con el causante del daño. La compañía discrepa de la cuantía de la indemnización y de la cantidad reclamada, lo que no es causa justificada para evitar la aplicación de los intereses (por todas STS de 22 de enero de 2.020, 27 de noviembre de 2.020 y 2 de marzo de 2.021).

Como reclama el actor, los intereses del art. 20LCS deberán imponerse a la totalidad de la cantidad estimada como indemnización de daños y perjuicios, teniendo en cuenta la cantidad consignada y la fecha de la consignación. Durante los dos primeros años al tipo legal más un 50%, y a partir de ese momento al tipo del 20% si aquel no resulta superior ( STS 5 de octubre de 2.020 y 2 de marzo de 2.021).

El motivo debe prosperar.

QUINTO.- Impugnación a la sentencia de la Seguros Generali SA. Indemnización correspondiente a Marí Luz .

La cía de seguros muestra conformidad con los 54 días de baja reconocidos en sentencia hasta su estabilización lesional, si bien, considera deben ser considerados de perjuicio personal básico y no moderado como recoge la sentencia. Afirma que la lesionada fue diagnosticada de una simple cervicalgia con esguince en trapecio, sin objetivarse ninguna otra patología con prueba médica. El Dr. Efrain explicó en el acto de juicio que la lesión no le incapacitaba para sus funciones habituales.

El motivo no puede prosperar por una cuestión procesal, siguiendo la doctrina de la STS de 6 de marzo de 2.014:

' La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas enel escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La sentencia de Pleno de 28 de julio de 2.020, con cita en la de 16 de octubre de 2.019 señala:

' En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente'.

'En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 ).

Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo , 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre , son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Y cita los dos requisitos que hemos expuesto al cita la sentencia de 6 de marzo de 2.014, que por economía procesal damos por reproducidos.

Esto significa que no podemos siquiera analizar el motivo de impugnación en relación a la Sra. Marí Luz, la actora no apeló la sentencia, la compañía de seguros no puede aprovechar la impugnación al recurso de Victorino para combatir la cuantía indemnizatoria concedida a la actora.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Impugnación a los pronunciamientos que afectan a Victorino .

Sobre el periodo de estabilización lesional.

La compañía impugna la indemnización concedida en sentencia por un día como 'muy grave', pretende que se califique como grave, niega el ingreso del paciente en la UCI consecuencia de la intervención quirúrgica.

El informe del Dr. Cristobal indica que permaneció en la Unidad de Cuidados Intensivos un día cuando fue intervenido, hecho que viene corroborado por el parte al momento de la intervención (anexo nº 17), haciendo constar ' procedimientos médicos: URPA en UCI'.

Habiendo sido ingresado en la UCI, el perjuicio personal ha de considerarse muy grave como establece el art. 137.2LRCSCVM.

Sobre la secuela consistente en la pérdida de movilidad del hombro.

La recurrente considera que no existe nexo causal entre la secuela de pérdida de movilidad del hombro y el siniestro de 2 de diciembre de 2.016, esta limitación es de carácter degenerativo, por lo que debe excluirse la indemnización. Explica que en el parte de urgencias no se incluye dolencia alguna en el hombro, no consta en el diagnóstico. El Dr. Efrain describe que como consecuencia de la cervicalgia el Dr. Alejo lo derivó al Dr. Andrés que opta por intervenirle de la cervicalgia, con resultado favorable, sin presentar ninguna limitación ni dolor a nivel cervical. Es obvio que a la vista de la evolución, la capsulitis retráctil en el hombro es consecuencia de una patología previa; añade que aparece ocho o diez meses después. La dolencia del hombro se documenta en el informe del Dr. Andrés de 27 de agosto de 2.017 (anexo nº 16), ' persisten molestias cervicales y de hombro izquierdo'.

La capsulitis se diagnostica en la recuperación de la intervención por cervicalgia. El Dr. Cristobal explica que es habitual que, como consecuencia de la cervicalgia y de una intervención de este tipo, aparezca primero un hombro doloroso, después, consecuencia del dolor, la limitación de la movilidad que acaba provocando la capsulitis adhesiva u hombro congelado, consecuencia de la no movilidad.

El Dr. Cristobal confirma lo que ya había explicado el Dr. Andrés en sus informes, en el que ya hemos referido, y también en el de 3 de octubre de 2.017, donde indica que existe limitación de hombro izquierdo con exploración física de capsulitis retráctil. Después de infiltración desaparece el dolor y mejora la movilidad.

La fisioterapeuta refiere el dolor de hombro y la limitación de movilidad en el informe anexo nº 22, comienza el tratamiento por capsulitis retráctil de hombro izquierdo. En fecha 2 de octubre continua el dolor en hombro, y en fecha 30 de octubre se aprecia dolor en todos los movimientos del hombro.

En suma, no hay indicios de una patología previa que pueda derivar en dolor y limitación de movilidad del hombro, al menos, la compañía no ha aportado prueba que acredite este hecho. Del conjunto de la practicada, en especial de los informes que hemos referido, se puede deducir que la capsulitis en el hombro y la falta de movilidad son consecuencia de la cervicalgia y de la intervención quirúrgica, la baja movilidad del hombro desde que se produce el accidente y, prácticamente nula con la intervención, produce la capsulitis, y la inmovilidad deriva en pérdida de movilidad del hombro.

La juez ha valorado de forma correcta la prueba practicada y la tabla del baremo para cuantificar la indemnización. El motivo no puede prosperar.

Perjuicio personal particular derivado de las secuelas. Pérdida de calidad de vida.

La sentencia reconoce una indemnización por importe de cuarenta mil euros por pérdida de calidad de vida. El recurrente impugna esta indemnización alegando que las secuelas sobre las que se basa el INSS para otorgarle al Sr. Victorino la Incapacidad Permanente Total nada tienen que ver con el accidente de 2 de diciembre de 2.016, siendo atribuibles al agravamiento padecido tras el accidente de 8 de octubre de 2.017, y por causas degenerativas. Reconoce una pérdida de calidad de vida en grado leve, con limitación para realizar las actividades de la vida diaria, pero en ningún caso incapacitante.

Ya hemos dicho en los fundamentos anteriores que la Resolución del INSS reconoce la incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, consecuencia de las limitaciones que padece sin solución alguna, cervicobraquialgia izquierda, limitación de la movilidad del raquis cervical, y hombro izquierdo. La Resolución no distingue si estas dolencias son consecuencia del primer o del segundo siniestro, si bien, son compatibles con las secuelas analizadas en este procedimiento, y las limitaciones derivadas del siniestro de 2 de diciembre de 2.016, es incuestionable que el actor perdió calidad de vida.

En fecha 24 de mayo de 2.018 se le concede al Sr. Victorino pensión por incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, que equivale a una discapacidad igual o superior a un treinta y tres por ciento. El actor era camionero, conducía el vehículo y realizaba las cargas y descargas de neumáticos, trabajo que no podrá volver a realizar. Establece el art. 108.4º LRCSCVM que el perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

La compañía de seguros realiza una oferta para indemnizar ésta pérdida de calidad de vida como moderada (anexo nº 34) en fecha 2 de noviembre de 2.017. No existe motivo para alegar ahora que debe ser considerada leve, el Sr. Victorino no podrá volver a realizar su actividad ordinaria ni profesional, y es muy probable que no pueda volver a trabajar dada las limitaciones que padece y su falta de preparación para realizar otro tipo de trabajos. Le ha sido retirado el carné de conducir para vehículos pesados, y tampoco puede realizar algunas actividades deportivas.

El Dr. Cristobal explicó en el acto de juicio que la pérdida de calidad de vida es moderada, no puede realizar actividades deportivas, ni andar en bici, ni correr, tampoco deportes como futbol, baloncesto, tenis, y otros.

En suma, la indemnización otorgada por pérdida de calidad de vida es acorde a la gravedad de las limitaciones que restan tras el accidente de 2 de diciembre de 2.016, por lo que no procede estimar este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

No procede hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de Victorino.

Las costas derivadas de la impugnación se abonarán por la Seguros Generali SA. Todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398LEC.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Victorino representado por la procuradora Carmen Carrasco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 14/2020, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en consecuencia,

CONDENAMOSa cía de Seguros Generali SA a que abone a Victorino 18.377 euros, cantidad que deberá actualizarse con las revalorizaciones correspondientes según se aclara en el fundamento tercero.

Las cantidades objeto de condena se incrementarán con los intereses legales del art. 20LCS, teniendo en cuenta el pago parcial realizado por la compañía de seguros.

DESESTIMARla impugnación al recurso interpuesto por la compañía de seguros GENERALIcontra la misma sentencia.

CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de Victorino.

Las costas derivadas de la impugnación se abonarán por la cía de Seguros Generali SA.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0213-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.