Sentencia CIVIL Nº 363/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 31/2020 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 363/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº 4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 31/2020

AUTOS Nº 512/2018

En la Ciudad de Málaga a tres de junio de dos mil veintiuno.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Dª. Filomena y D. Lorenzo que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. JUAN CARLOS PALMA DIAZ. Es parte recurrida INTERNATIONAL PROPERTY FINANCE (SPAIN) LTD. que está representado por el Procurador D. LETICIA CALDERON GALAN y defendido por el Letrado D. JAVIER JULIO IZQUIERDO JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de D. Lorenzo y Dª. Filomena, contra la mercantil INTERNATIONAL PROPERTY FINANCE LTD, y en su virtud, ABSOLVER a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de mayo de 2021 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la entidad demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por no acreditarse la nulidad por vicios del consentimiento (inexistencia de causa o causa falsa y error en el consentimiento) o que infringiera norma imperativa o prohibitiva alguna del préstamo hipotecario litigioso, ni que la demandada incumpliera dolosamente sus obligaciones, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Nulidad del contrato de préstamo hipotecario litigioso por inexistencia de autorización administrativa de Internacional Property Finance. 2) Existencia de causa torpe ante la imposibilidad de evitar el impuesto de sucesiones a través de la contratación del producto controvertido. 3) Nulidad radical y carácter unitario del producto e inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario. 4) Dolo y error en el consentimiento ante la mala praxis e incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad demandada, especialmente de su deber de información y de la normativa Mifid.

La entidad apelada, declarada en rebeldía, no se opuso al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO. - Esta Sala, como dijo en su sentencia de fecha 29 de enero pasado, dictada en el Rollo de apelación nº 857/2019, ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas sentencias sobre productos similares al que es ahora objeto de apelación. Así, podemos citar entre otras, la sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016) en la que analizamos un contrato denominado 'Spanish Equity Release Package', que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado 'Mortgage Agreement- Nykredit' (contrato o acuerdo de hipoteca-Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%; la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017) en la que nos pronunciamos sobre un contrato denominado 'préstamo Turnkey Motgage', que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes ubicada en territorio español en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado 'Premier Balanced Fund PLC', adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía; la sentencia de 19 de diciembre de 2019 (recurso 426/2015), en la que nos pronunciamos sobre un producto denominado comercialmente 'Equity Release', que combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad 'unit link', y un derecho de prenda; o la reciente sentencia de 2 de octubre de 2020 (recurso 511/2019) en la que nos pronunciamos sobre el producto financiero denominado SITRA. En todas ellas calificábamos los productos contratados como productos complejos tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad 'unit linke', sobre el que dijo que 'el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked' por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal'.

Pero es más; recientemente ha sido dictada por el Tribunal Supremo la sentencia 484/2020 de fecha 22 de septiembre de 2020 que resuelve el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la misma entidad hoy apelante SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED frente a la sentencia nº 671/2017 dictada por la Sección 4ª de la AP de Vizcaya en el recurso de apelación nº 226/2017 que confirmaba la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 11 de Bilbao en los autos de juicio ordinario nº 917/2014, tratándose de un producto similar al de autos -producto SITIRS 'Spanish Inheritance Tax and Income Release Scheme'- siendo coincidentes algunas de las cuestiones allí resueltas con las que se suscitan en el presente recurso de apelación, lo que nos lleva a utilizar la misma para las cuestiones aquí planteadas. En igual sentido la STS ( Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 88/2021 de 17 febrero, que resuelve un recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad SL Mortgage Funding nº 1 LTD, contra la sentencia dictada por la Sección 5.ª de esta Audiencia Provincial de Málaga, que revocaba la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella en los autos de juicio ordinario nº 418/2012, sobre la nulidad de un contrato de préstamo hipotecario destinado a la adquisición de un producto financiero commplejo, por falta de autorización de la demandada para comercializar en España el producto litigioso y porque las operaciones estaban vinculadas, en cuanto que la primera estaba destinada a financiar la segunda y porque los préstamos no se concedían con la única finalidad de dotar de capital a los prestatarios, sino que estaban indisociablemente unidos a un negocio jurídico conexo por el cual el dinero obtenido se invertía en la adquisición de un producto de inversión catalogado de complejo, supuesto prácticamente idéntico al que es objeto del presente recurso.

TERCERO. - En el presente caso los actores en la instancia accionaban frente INTERNACIONAL PROPERTY FINANCE instando la nulidad absoluta de los contratos de préstamo hipotecario aportado como doc. nº 5 de la demanda, por el que los actores recibieron por transferencia bancaria la cantidad de 285.000 euros a reintegrar en un pago único al vencimiento en el plazo de 10 años, del acta de protocolización de acuerdo en sí elevada a público mediante escritura de 2 de mayo de 2017, por el que se pacta una espera con la prestamista una vez vencido el plazo del crédito, aportados como documentos nº 9 y 10 de la demanda, así como de los demás contratos vinculados a los mismos, con los efectos del art. 1306.2 del CC. Subsidiariamente instaban la anulabilidad de tales contratos con los efectos legalmente previstos del art. 1.303 del CC.

La mecánica para la obtención y suscripción del citado crédito hipotecario según se expresa en la demanda y no ha sido desvirtuado de contrario, sucintamente, era la siguiente: Los actores suscribieron con la entidad demandada una escritura de préstamo hipotecario con fecha 19 de enero de 2007, en el que el capital obtenido no lo reciben los prestatarios, sino que es invertido en derivados y productos financieros complejos, cuya gestión queda a cargo del banco, quedando el grueso del capital vinculado a una póliza de seguro de vida y las inversiones a dos fondos distintos uno del Banco y el otro de la Aseguradora. La operación se formalizó a través de agentes comerciales de las entidades externas, en este caso de OIB. En este caso no consta que los actores suscribieran contrato alguno de inversión con terceras entidades, sino que este fue suscrito según lo pactado por la propia entidad demandada.

CUARTO. - Partiendo de ello, y de la declaración de hechos probados que se contiene en la sentencia apelada en el fundamento jurídico segundo, a saber:

'A la vista de lo anterior, y pese a que como se ha dicho no se ha aportado el contrato por el cual los actores suscribieran el producto financiero señalado en la demanda, se tiene por acreditado que efectivamente tal acuerdo de voluntades se produjo, y que en virtud del mismo:

1º- Se contrató un préstamo con garantía hipotecaria, gravamen constituido sobre la vivienda de los Sres. Lorenzo Filomena, con la finalidad de obtener una rebaja en el impuesto de sucesiones, lo que se justificaría en la regulación de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

a) En las transmisiones 'mortis causa', el valor neto de la adquisición individual de cada causahabiente, entendiéndose como tal el valor real de los bienes y derechos minorado por las cargas y deudas que fueren deducibles'. Y el artículo 13.1 dispone que 'En las transmisiones por causa de muerte, a efectos de la determinación del valor neto patrimonial, podrán deducirse con carácter general las deudas que dejare contraídas el causante de la sucesión siempre que su existencia se acredite por documento público o por documento privado que reúna los requisitos del artículo 1.227 del Código Civilo se justifique de otro modo la existencia de aquélla...'.

En consecuencia, la existencia de la deuda contraída por el causante mediante la constitución del crédito con garantía hipotecaria reduciría la base imponible del impuesto y por tanto el importe a abonar.

2º- El capital del préstamo se invertía en un fondo de inversión, cuyos rendimientos debían ser suficientes para reintegrar el crédito con sus intereses e incluso se pretendía el obtener un remanente.

Este fondo de inversión se contrataría con un tercero, que conforme a los folletos publicitarios sería la entidad SWISS LIFE, no llamada al pleito.

3º- Igualmente, menciona la parte actora que 'al grueso del capital se le vincula una póliza de seguro de vida, siendo esta emitida por la aseguradora que aquí resulta demandada' (Página 12).'

La primera cuestión que suscita el juzgador a quo en la sentencia apelada es que, al considerarse por los actores que se adquirió un producto financiero único e instarse la nulidad de todos los contratos que lo conforman, no se demandó a todas las entidades que participaron en ellos, lo que le lleva a apreciar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la conexidad de los contratos en supuestos como el de autos, entre otras, en sentencia la sentencia de 19 de diciembre de 2019 (recurso 426/2015 ) concluíamos: 'estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo'.

Esto es; no cabe duda de la conexión de todos los contratos celebrados y de la necesidad de abordar su estudio de manera conjunta, por lo que la legitimación de la entidad demandada resulta patente al ser ésta la mercantil que suscribía la hipoteca y concedía el préstamo, cuyo importe, casi en su totalidad, era destinado al fondo de inversión, de cuya suscripción se encargaba la misma, ya que dicha entidad era la gestora del fondo elegido, por lo que resulta incuestionable su legitimación para ser demandada. Como dice la sentencia del TS 484/2020 de fecha 22 de septiembre de 2020:

'2.- En cuanto a la legitimación pasiva en sí, la propia SLMF reconoció en la documentación obrante en las actuaciones que no se trataba de dos productos diferentes -hipoteca y producto de inversión-, sino de un paquete por el que el importe del préstamo se invertía en un fondo gestionado por un inversor radicado en la Isla de Man y cuyas participaciones retenía fiduciariamente la prestamista. Por tanto, no puede escindir la operación y presentarse como mero concedente de los préstamos hipotecarios, cuando realmente era comercializadora de un producto financiero complejo'.

QUINTO. - En segundo lugar, alega la parte apelante como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba que concreta en los siguientes aspectos de la sentencia: en cuanto a la nulidad por falta de autorización de Internacional Property Finance LTD como entidad de crédito; en cuanto a la infracción de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV); y en cuanto a la nulidad absoluta por infracción de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva; y en cuanto a la errónea aplicación del art. 6.3 Y 1255 del Código Civil (motivo 1º del recurso).

El Magistrado de Instancia, concluye que las posibles irregularidades administrativas en que incurriera la entidad demandada para actuar en España en nada afectan a la celebración de los contratos, ni influyen en su causa ni son susceptibles de llevar a error sobre la persona del otro contratante.

Sobre ese extremo -nulidad por vulneración de normas imperativas y prohibitivas- también se ha pronunciado esta Sala, entre otros en el Rollo de Apelación nº 1084/2017 que citaba y recogía otra resolución anterior de esta misma Sala, la sentencia nº 186/2018, de 20 de marzo.

Pero, es más; dicha cuestión también es analizada en la sentencia del TS 484/2020 de fecha 22 de septiembre de 2020 refiriéndose a la misma entidad SL MORTGAGE FUNDING Nº 1 LIMITED, estableciendo en el Fundamento de Derecho V lo siguiente en relación con la aplicación de la LMV:

'1.- La parte recurrente, al igual que ha pretendido en el recurso extraordinario por infracción procesal, intenta fragmentar el conjunto contractual ofertado a los clientes y colocarse como mera prestamista, ajena a los productos de inversión a los que se aplicaba, mayoritariamente, el importe de los préstamos.

Sin embargo, ello no es así, porque los préstamos no se concedían con la única finalidad de dotar de capital a los prestatarios, sino que estaban indisociablemente unidos a un negocio jurídico conexo por el cual el dinero obtenido con el préstamo se invertía casi en su totalidad en un fondo de inversión sugerido por la propia prestamista, quien, además, mantenía en régimen fiduciario la titularidad de las participaciones del fondo.

2.- Desde ese punto de vista, SLMF cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios de inversión. El conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero de los enumerados en el art. 2 LMV, en cuanto que dicho precepto incluye las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva, así como las de las entidades de capital-riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

Por la misma razón, resulta artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista y tales empresas eran meros agentes suyos.

3.- Asimismo, aunque en la fecha de la contratación no estuviera en vigor el art. 63.2 b LMV, en su redacción dada por la Ley 47/2007 , sí lo estaba el art. 64.7 de la misma Ley , que obligaba a las entidades comercializadoras de instrumentos financieros a estar inscritas en los correspondientes registros administrativos y tener autorización para tal actividad.'

Y en relación a la infracción de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (LCII), dice el TS en el Fundamento VI de la sentencia referida:

'1.- Este último motivo de casación parte de la misma premisa incorrecta que los anteriores: como solo se concedió un préstamo, no era preciso someterse a los requisitos de autorización de las entidades de inversión colectiva.

2.- El art. 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , las define como:

'aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos '.

Es decir, para ser considerada entidad o institución de inversión colectiva se deben cumplir tres requisitos: (i) captación de fondos, bienes o derechos de terceros; (ii) gestionar tales fondos, bienes o derechos e invertirlos en otros bienes, valores o instrumentos financieros; y (iii) adjudicar un rendimiento al inversor en función del resultado colectivo.

3.- La operación litigiosa responde a esas tres características:

1. SLMF captó fondos de los demandantes mediante la retención de la mayor parte del importe de los préstamos concedidos.

2. Invirtió tales fondos en un fondo de inversión, cuyas participaciones retuvo fiduciariamente.

3. Supeditó el reparto de beneficios al resultado colectivo del fondo.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS ( Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 88/2021 de 17 febrero, antes citada.

Y ello es perfectamente aplicable al supuesto de autos en el que, de la prueba practicada, queda plenamente probado la conexión de los productos contratados y la intervención de la entidad actora en la contratación de los mismos. Así, IPF no solo prestaba el dinero que después se invertía, sino que la concesión de los préstamos iba unida al destino que se iba a dar al dinero que se invertía en un fondo que había sido determinado por la propia entidad financiera.

Todo lo cual nos lleva a considerar que la entidad IPF actuó como comercializadora de un producto complejo, denominado 'SHIP', según los folletos publicitarios facilitados a los actores y aportados con la demanda, infringiendo la normativa expuesta, lo que le lleva a declarar nulos los contratos por ser contrarios a las normas imperativas y prohibitivas de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 del CC.

En tal sentido en la sentencia nº 186/2018, de 20 de marzo, decíamos:

'La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio , citada por los apelantes, se hace eco efectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009 , la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues 'esta Sala, en aplicación del artículo 6.3CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )', argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'.

No hay duda en este caso de que la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, y que el incumplimiento del principio de reserva incluso se tipificaba como infracción muy grave en la letra q) del art. 99 de la LMV; pero es que, además, ello trasciende a las obligaciones exigibles en el plano del ordenamiento jurídico privado, puesto que, como se ha dicho anteriormente, supone eludir cualquier control sobre dicha actividad en lo relativo a la información que ha de proporcionarse al inversor minorista y, por ende, de cara al proceso precontractual de formación de su voluntad, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente; circunstancias sobre las que profundizaremos más adelante, pero que ya puede adelantarse que resultan determinantes para la validez e inimpugnabilidad del consentimiento prestado' (Fundamento de Derecho Quinto).

SEXTO. - Pero todavía nos queda por analizar el motivo de apelación invocado de error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia causa torpe en la celebración del contrato litigioso ante la imposibilidad de evitar el impuesto de sucesiones a través de la contratación del producto controvertido y de vicio de consentimiento de los actores (motivos 3º y 4ª del recurso). El Magistrado de Instancia resuelve sobre ello en el FD IV y V de la sentencia llegando a la conclusión de que los contratos celebrados no adolecen de alguno de los vicios que los invalidan

Y dicho pronunciamiento también ha de ser revocado en esta alzada, por cuanto, tras nuevo estudio de lo actuado, entiende la Sala no solo que debían de considerarse nulos no solo por lo dispuesto en el art. 6.3 del CC sino también porque considera que la prestación del consentimiento por parte de los actores se efectuó por dolo/error ya que se les indicó que si contrataban el producto iban a obtener una serie de beneficios fiscales relativos al impuesto de sucesiones que no eran reales y porque se omitió información, clara y completa sobre el producto que, de haber conocido, no hubieran contratado.

Así, en cuanto a la inexistencia de causa o causa ilícita o torpe, no solo la Administración Tributaria ha informado de manera clara que la contratación de un préstamo hipotecario no será deducible en el Impuesto de Sucesiones y donaciones para los herederos o donatarios de las viviendas hipotecadas, contradiciendo palpablemente la información facilitada a los actores recurrentes para la contratación del mismo, sino que la contratación realizada, sustentada en dicha premisa, es constitutiva de la existencia de causa ilícita o torpe determinante de su nulidad, conforme al art. 1.306.1º del CC.

En cuanto a la nulidad por vicio en el consentimiento ya dijimos en el Rollo de Apelación 1084/2017 que una adecuada decisión del recurso pasaba por exponer cuáles eran las consideraciones jurídicas que iban a ser tenidas en cuenta por la Sala.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, establecía las normas de conducta que debían seguir las entidades que comercializan estos productos, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados y la esencial exigencia de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios e inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y sin esa información la entidad debe abstenerse de recomendar la inversión al cliente; imponiendo a las entidades que ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; debiendo dicha información ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. En la misma línea, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (actualmente derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero, pero de aplicación al contrato litigioso), que obliga a las entidades a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Y también hemos de referirnos a sentencias del Tribunal Supremo (Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; y 692/2015, de 10 de diciembre) que, aunque relativas al producto financiero SWAP, plasman un cuerpo de doctrina que, excepción hecha de las concretas referencias al citado producto, son trasladables al tratamiento de la información exigible en la contratación de cualquier producto financiero complejo. Y así, en las citadas sentencias se afirma que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.

Abundando en ello, la sentencia del Tribunal Supremo 19/2016, de 3 de febrero, invoca la del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre para señalar que con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza', y el art. 79LMV, en su anterior redacción, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes, como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión; y el art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Por último, hemos de hacer referencia al criterio de esta Sala en el sentido de atribuir a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación impuesta a la misma en orden a la facilitación y obtención de la información precontractual necesaria para la suscripción del producto financiero complejo de autos.

Todo ello aplicado al caso de autos llevan a esta Sala a apreciar error en el consentimiento. Así, negada por los actores haber recibido información precontractual o que la recibida fue insuficiente o que no se ha acomodado a las exigencias derivadas de la normativa legal y jurisprudencia aplicables. Ya hemos dicho que el producto contratado era un producto complejo. En cuanto al perfil de 'inversor experimentado' de los actores tampoco consta que lo fueran por el solo hecho de disponer de un asesor financiero, cuando sus manifestaciones en tal sentido no han sido desvirtuadas de contrario.

Esto es; ninguna prueba existe en autos que acredite el perfil inversionista de los actores ni que estos hubieran sido informados de los riesgos del producto que contrataban, suscribiendo los contratos con la idea de que podían reducir la cuota del impuesto de sucesiones, lo que no resultó ser cierto si atendemos al resultado de las consultas vinculantes en relación con la comercialización y venta del producto y las resoluciones de la Dirección General de Tributos (Ministerio de Economía) que se aportaron con la demanda.

Y también se ha establecido que para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores, sino que basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, ya que tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.

Como ya dijo esta Sala en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 (recurso 426/2015):

'La entrega de la documentación que explicaba el funcionamiento del producto no es, por sí sola no es (sic) suficiente para considerar cumplido el deber de información ( sentencias del Tribunal Supremo 532/2019, de 1 de octubre , 282/2017, de 10 de mayo y 334/2019, de 10 de junio ), como tampoco las explicaciones genéricas que ofreciera la entidad comercializadora OIB, pues no consta, ni se ha intentado acreditar, que las entidades implicadas en la oferta y comercialización del producto sometiesen a los actores al procedimiento previsto legalmente para la selección del cliente, un estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor; y una información mínimamente expresiva de las características de la operación, que obligaba a hacer especial hincapié en el alto coste patrimonial que podría suponer el riesgo de que el fondo de inversión elegido no proporcionara beneficios suficientes para cubrir los intereses y el margen de administración que regularmente habían de satisfacerse para cumplir con las obligaciones asumidas con el préstamo garantizado con la hipoteca; coste que podría llegar a comprometer la propiedad de los inmuebles en caso de ejecución de la garantía hipotecaria. El consentimiento puede considerarse viciado por error en caso de falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, pues como ya dijo la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'.

Añadimos que el contrato en su conjunto, y sus estipulaciones en particular, no fueron individualmente negociados, al venir predispuesto con vocación de proyectarlos a una generalidad de clientes (contrato de adhesión), que los deberes de información que competen a las entidades financieras no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio; y que la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el actual artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores, acentúa la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, ya con la anterior regulación también era exigible dicha conducta activa ...'.

Y ese error es esencial pues afecta a la causa principal de la contratación del producto financiero; y al mismo tiempo, el incumplimiento de los deberes de información por la entidad incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

En definitiva hemos de concluir que la entidad IPF hizo una dejación de las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir el deber de selección de los clientes, así como la información proporcionada a los mismos, lo que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, y en lo relativo a la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, y además, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, por lo que no deben indagar sobre las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento y/o formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos suficientes del mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional, y por el contrario, debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a apreciar un incumplimiento de los deberes de información exigibles en la contratación del producto financiero complejo denominado, déficit de información que afecta a unos aspectos esenciales del producto financiero (esencialmente su conveniencia y oportunidad, y riesgos normalmente asociados) que debían haber sido conocidas por los clientes, de forma cierta y completa, como medio para una adecuada prestación del consentimiento contractual.

En definitiva, todo lo expuesto lleva a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la revocación de la sentencia dictada en la instancia, procediendo, en su consecuencia, la estimación integra de la demanda.

SEPTIMO. -En cuanto a las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una imposición de las mismas puesto que se estima el recurso y se revoca el pronunciamiento de la sentencia.

En cuanto a las costas de primera instancia, y al estimarse la demanda, se imponen expresamente a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dese al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador D Juan Carlos Palma Díaz en nombre y representación de D. Lorenzo y DOÑA Filomena contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbell en el procedimiento de Juicio Ordinario 512/2018, debemos revocar y revocamosdicha resolución y, en su consecuencia, se estima la demanda, declarando la nulidad absoluta o radical con aplicación de los efectos del artículo 1306.2 del Código Civil (contrato con 'causa torpe'), y del artículo 5 de la LOSSP 14 de Julio, de forma cumulativa -o en su caso alternativa-, de los contratos siguientes:

Escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de enero de 2007, aportada como Documento núm. 5 de la demanda.

Acta de protocolización de acuerdo y el acuerdo en sí elevado a público mediante escritura de 2 de mayo de 2017, adjuntos como Documento número 9 de la demanda.

Cualesquiera otros contratos surgidos de manera previa o a partir de los dos reseñados; todo ello, con expresa condena en costas derivadas de la primera instancia a la parte demandada, sin imposición a ninguna de las partes de las derivadas de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'