Sentencia CIVIL Nº 363/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 5, Rec 7/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549465

FAX: 935549565

E-MAIL: mercantil5.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188004286

Concurso abreviado 373/2018-Sección sexta: calificación del concurso 373/2018-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 7/2021 7

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 10 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 3410000010000721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona

Concepto: 3410000010000721

Parte concursada:DAMASO IBAÑEZ MARCO COSMETICOS SA (DYMCO SA)

Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol

Abogado: Xavier Sole Jimenez

Administrador Concursal: Cesar

SENTENCIA Nº 363/2021

Magistrado: Florencio Molina Lopez

Barcelona, 23 de junio de 2021

Antecedentes

PRIMERO. Aprobado el plan de liquidación de la concursada, se ordenó al mismo tiempo la apertura de la sección 6ª de calificación. A continuación, se mandó conceder el plazo previsto en el artículo 168 de la Ley para que cualquier acreedor o persona con interés legítimo alegara lo que tuviera por conveniente sobre cualquier hecho relevante para la calificación del concurso como culpable, compareciendo la plantilla de los trabajadores a tales efectos.

SEGUNDO. Seguidamente, se dio traslado a la administración concursal para que emitiera el correspondiente informe, requerimiento que fue evacuado mediante escrito de fecha 28 de junio de 2019 en el que solicita la declaración de concurso como culpable en los términos del mismo. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se adhirió a la petición de la administración concursal.

TERCERO. Finalmente, se dio traslado a la concursada y a las personas afectadas, compareciendo estos y oponiéndose a su estimación.

CUARTO. Siendo la única prueba propuesta y admitida la documental, quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Causas de culpabilidad alegadas y objeto de la controversia

La administración concursal y el Ministerio Fiscal basan su informe de culpabilidad en varias de las causas previstas en los arts. 164 LC y 165 LC. En concreto, sobre la base de los siguientes apartados concretos:

a) art. 165.1. 3º LC - no formulación ni depósito de las cuentas anuales en plazo.

b) art. 164.2.1º LC -irregularidad contable relevante.

SEGUNDO. Régimen legal. Supuestos de culpabilidad en general

El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone lo siguiente: ' 1.El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Tal como indica la SJM nº 3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012, tal precepto se configura como un tipo de daño y exige de la concurrencia de tres requisitos para que el concurso se califique como culpable. Esto es:

1.- 'Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

7.Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el art. 164.2 y en el art. 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

En concreto, el apartado segundo del art. 164 LC, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Dicho en otras palabras, se trata de una serie de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará'iuris et de iure'(sin admitir prueba en contrario), la calificación del concurso como culpable al presumirse tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación del estado de insolvencia. A diferencia del apartado primero, el apartado segundo se configura como un tipo de mera actividad que sanciona ciertas conductas por su gravedad y carácter reprobable.

En cuanto al art. 165.1 LC, contempla una serie de conductas que de acreditarse su concurrencia, permiten presumir 'iuris tantum' (por tanto, en este caso sí que cabe prueba en contrario), la existencia de dolo o culpa grave. Respecto a si dicha presunción se extiende también a la generación o agravación de la insolvencia, las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de calificación, por ejemplo, sentencia de 21 de octubre de 2011, lejos de zanjar la cuestión y fijar un criterio claro para poner fin a los pronunciamientos contradictorios que se estaban dictando por parte de los juzgados mercantiles y audiencias provinciales, generó aún más confusión al dar pie a distintas interpretaciones. Si bien, en posteriores sentencias como por ejemplo la de 17 de julio de 2012, 20 de junio de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, y 17 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo ha ido perfilando esa jurisprudencia inicial aclarando aquellos aspectos que pudieron haber quedado oscuros y que generaron confusión. A raíz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, ya se puede concluir que el art. 165.1 LC establece una serie de conductas que, de acreditarse su concurrencia, permiten concluir iuris tantum la existencia tanto del dolo o culpa grave como de la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada.

Así, sostiene la STS de 20 de junio de 2012 ' en la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre: el Tribunal Supremo señala que el artículo 165 de la Ley 22/2003constituye 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

Asimismo, STS de 26 de abril de 2012, a cuyo tenor: ' En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal'.

Fuera de los casos del art. 164.1, 164.2 y 165 LC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, el concurso deberá ser calificado como fortuito.

TERCERO.- Art. 165.1. 3º LC No formulación ni depósito de las cuentas anuales en plazo.

Dispone el 165.3º de la LC: ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

En el presente caso, sí consta formuladas y depositadas las cuentas anteriores a la declaración del concurso. El administrador concursal se refiere a las cuentas del año 2017. El plazo que tenía la concursada para formular y depositar dichas cuentas era hasta junio de 2018, siendo que la solicitud de concurso de la mercantil se registró en fecha de 20 de abril de 2018, declarándose el concurso por auto de fecha 7 de junio de 2018. Por tanto, la obligación de supervisión de las mismas ya recaía en la administración concursal. Se desestima esta causa.

CUARTO.- Art. 164.2.1 LC . Doble contabilidad e Irregularidades contables relevantes

a) Norma y jurisprudencia

Dispone el art. 164.2.1 LC: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación).

b) La llevanza de doble contabilidad.

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contables tan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa.

En relación a la doble contabilidad.

La SAP Alicante (Sección 8ª), de 27 de junio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán) y he llegado a la conclusión de que para la declaración de culpabilidad del concurso 'basta la acreditación de la doble contabilidad (encuadrable en el art. 164.2.1 LC) para que el concurso haya de ser calificado como culpable, aún cuando ello no haya generado o agravado la situación de insolvencia de la sociedad'. Concreta la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) que la conducta debe 'afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor'.

En relación a las irregularidades contables relevantes, destacan la STS de Pleno de 16 de enero de 2012, la SAP Alicante (Secc. 8), de 14 de junio de 2013, la SAP Madrid (Secc. 28?), de 17 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Secc. 15), de 13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Secc. 15), de 23 de abril de 2013, entre otras, y en las que se llega a la conclusión de que la apreciación de esta causa precisa de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González), como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 C.Com., se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como ' los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables'.

- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida ' la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara'. Concreta la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) que la conducta debe ' afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor' y que 'se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal', ya que 'El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera'.

- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que ' El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables.'

- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) recordó que las conductas descritas en el artículo 164.2.2 LC ' no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso'

En resumen, los supuestos más típicos de irregularidades contables relevantes se pueden enumerar de la siguiente forma:

- La falta de activación de deudas (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- El desfase contable entre las Cuentas Anuales y los demás documentos contables (la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González)).

- La reducción injustificada del valor de las existencias (la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera)).

- La inclusión de gastos extraordinarios no justificados (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

- La emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la existencia de un procedimiento penal (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

- La imputación incorrecta de las partidas contables (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- La falta de observancia de los principios de contabilidad (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- La manipulación contable (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

Por último, indicar que como en este tipo de incidentes se suelen plantear cuestiones eminentemente técnicas, resulta en muchas ocasiones necesaria la práctica de la correspondiente prueba pericial contable a fin de ilustrar al juzgador sobre la materia contable a tratar y que éste pueda alcanzar la conclusión de si el administrador cometió efectivamente una irregularidad contable con arreglo a su normativa reguladora, si la misma es o no relevante y si es de tal entidad que afecta a la imagen fiel de la empresa e impide a los terceros conocer exactamente cuál es su situación patrimonial de la compañía. Tal dictamen pericial debe reunir los requisitos exigidos por la ley de enjuiciamiento civil, sin que el escrito de demanda pueda tener dicha consideración por mucho que el administrador concursal sea auditor de cuentas o economista, a fin de poder someterla al principio de contradicción y ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Aplicación al caso, valoración.

Nos remitimos a lo dicha anteriormente. El administrador concursal se refiere a las cuentas del año 2017. El plazo que tenía la concursada para formular y depositar dichas cuentas era hasta junio de 2018, siendo que la solicitud de concurso de la mercantil se registró en fecha de 20 de abril de 2018, declarándose el concurso por auto de fecha 7 de junio de 2018. Por tanto, la obligación de supervisión de las mismas ya recaía en la administración concursal. Se desestima esta causa.

Por lo demás, no contamos con una pericial en la que se identifique las concretas irregularidades contables; se señale la específica norma contable presuntamente infringida; se cuantifique y valore económicamente dicha irregularidad y, lo más importante, cómo la misma afectó, en qué medida afectó a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor. Como señala la jurisprudencia antes citada, 'el mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera'. Se desestima esta causa.

QUINTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena a costas procesales, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de la entidad mercantil DÁMASO IBAÑEZ COSMÉTICOS S.A. (DYMCO S.A.), debo DECLARAR Y DECLARO fortuito el concurso de la entidad mercantil DÁMASO IBAÑEZ COSMÉTICOS S.A. (DYMCO S.A.), y en consecuencia, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los afectados de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda incidental de calificación.

Todo esto sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en un plazo de veinte días ante este Juzgado y del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

PUBLICACIÓN.-La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.

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