Sentencia CIVIL Nº 363/2022, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 319/2020 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000363/2022

Ilmos. Sres.

Presidente

ANTONIO ANGÓS ULLATE (Ponente)

Magistrados

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

MARIANO EDUARDO SAMPIETRO ROMÁN

En Huesca, a 31 de octubre de 2022.

La sección única de la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio ordinario número 336/19 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción de Boltaña , sobre usura o subsidiariamente nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad. Africa los promovió, como demandante, dirigida por el letrado Sr. Torrecilla Pulido y representada por la procuradora Sra. Gallego Sola, contra DINEO CRÉDITO, S.L., como demandada, defendida por el letrado Sr. Del Pozo Gallardo y representada por el procurador Sr. Tarton Ramírez. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al 319 del año 2020, e interpuesto por la demandada, DINEO CRÉDITO, S.L. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Antonio Angós Ullate.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 1 de septiembre de 2020 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO

Estimar la demanda interpuesta por Dª. Africa, contra DINEO CREDITO, SL, y en consecuencia:

Declaro la nulidad del contrato de préstamo suscrito por las partes el 4 de diciembre de 2019[sic]vía telefónica, nº 1673533, por el carácter usurario del interés aplicable (TAE).

Condeno a la demandada, como efecto de dicha declaración, a restituir a la actora las cantidades cobradas que excedan de la suma recibida, si ésta ha sido completamente amortizada, o en caso contrario, a imputar las cantidades cobradas indebidamente al abono de la suma recibida por la actora en concepto de principal y sin que proceda el abono de otros conceptos por parte de la actora en virtud del préstamo, según lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Azcárate .

Condeno en costas a la parte demandada'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la demandada, DINEO CRÉDITO, S.L., interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó lo siguiente [páginas 173 a 178]:

'A LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUESCA SUPLICO, que tenga por realizadas las alegaciones contenidas en el presente escrito, y previos los trámites legalmente establecidos, en su día, dicte Sentencia por la que estime el presente Recurso de Apelación frente a la Sentencia nº 53/2020 de fecha 1 de septiembre de 2020 , en consecuencia, revoque dicha sentencia de primera instancia en su integridad, y acuerde que hay lugar a:

1. En primer lugar, principalmente, se revoque la Sentencia nº 53/2020 de fecha 1 de septiembre de 2020 dictada en la primera instancia, por estimar todas o algunas de las infracciones de normas y garantías procesales denunciadas al amparo del artículo 459 de la LEC , todo ello con los pronunciamientos que le son inherentes, a saber:

d. Por un lado, estimar la concurrencia del vicio procesal denunciado por esta parte demandada, consistente en la indebida desestimación de la solicitud de acumulación de procesos, ex artículo 76.2 de la LEC , realizada por DINEO CRÉDITO, S.L., al objeto que todos los procedimientos judiciales (Juicio Ordinario nº 337/2019; Juicio Ordinario nº 339/2017; Juicio Ordinario nº 344/2019; Juicio Ordinario nº 345/2016; Juicio Ordinario nº 346/2019), motivo por el que, hay lugar a estimar la solicitud de que se acumulen al presente Juicio Ordinario nº 336/2019, a decretar la nulidad de todo lo actuado en Autos, y a la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior de dictar sentencia, ordenando al Juzgado a quo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LEC , resuelva todos los procedimientos en una única sentencia, todo ello con el resto de los pronunciamientos legales inherentes, como así se habrá de resolver en la resolución judicial a que en Derecho haya lugar que estime el presente motivo del recurso de apelación.

e. En segundo lugar, de forma subsidiaria, estimar la concurrencia del vicio procesal denunciado por esta parte demandada, consistente en que hay lugar a fijar la cuantía determinada del procedimiento (siendo: ex artículos 3 de la Ley de Represión y la Usura y 251.1ª de la LEC , de 97,99 €; o subsidiariamente, ex artículo 251.8ª de la LEC , el total de los importes pagados por el micro préstamo impugnado y ya cancelado, que es de 497,99 €), y conforme a la misma concurre la cuantía determinada del procedimiento y la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, motivo por el que, hay lugar a estimar la cuantía determinada y la concurrencia de la referida excepción procesal, a decretar la nulidad de todo lo actuado en Autos, y a la retroacción de las actuaciones hasta la celebración de la Audiencia Previa, ordenando al Juzgado a quo que transforme el procedimiento en juicio verbal, y acuerde el señalamiento de vista, todo ello con el resto de los pronunciamientos legales inherentes, como así se habrá de resolver en la resolución judicial a que en Derecho haya lugar que estime el presente motivo del recurso de apelación.

f. Por otro lado, de forma subsidiaria, estimar que concurre en el pronunciamiento de la primera instancia el vicio procesal de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, respecto a las pruebas, con efectiva indefensión para la parte recurrente, habiendo lugar a la práctica de la prueba propuesta por esta parte e indebidamente inadmitida por el Juzgado de 1ª Instancia, a saber:

[...]

g. Por otro lado, estimar la concurrencia del vicio de falta de resolución en la Sentencia apelada que ha sido denunciado en el concreto motivo del presente recurso de apelación, y, por otro lado, se proceda a cubrir y/o subsanar por el Tribunal de segunda instancia dicha omisión de pronunciamiento, debiendo resolverse sobre todas las cuestiones planteadas por esta parte, que han sido relatadas suficientemente en el concreto motivo del recurso de apelación, y en consecuencia, desestimarse íntegramente la demanda, con el resto de los pronunciamientos legales inherentes.

2. En segundo lugar, de forma subsidiaria, se revoque el Sentencia nº 53/2020 de fecha 1 de septiembre de 2020 dictada en la primera instancia, por estimar todas o algunas de las infracciones de fondo contenidas el presente Recurso de Apelación, todo ello con los pronunciamientos legales inherentes, a saber:

a. Por un lado, se acuerde declarar la infracción de las normas de carga de la prueba, por cuanto concurren los requisitos legales necesarios (la parte demandada ha cumplido con la obligación legal del artículo 217.2 de la LEC , y la parte actora y solicitante de la tutela judicial cautelar no lo ha hecho con su obligación legal del artículo 217.3 de la LEC ), que amparan la desestimación de la demanda, y que ha sido parcialmente estimada, respecto a la acción principal de nulidad por usura, por medio de la Sentencia nº 53/2020 de fecha 1 de septiembre de 2020 , resolución que deberá quedar sin efecto, y en su lugar ser sustituida por otra que proceda a acordar la íntegra desestimación de la demanda, con los pronunciamientos legales inherentes.

b. Por otro lado, se acuerde declarar que la Sentencia nº 53/2020 de fecha 1 de septiembre de 2020 apelada incurre en los flagrantes errores de valoración de la prueba que han sido denunciados por esta parte apelante, por cuanto concurren los requisitos legales necesarios, de modo tal que dichos errores en la valoración de la prueba deben ser subsanados por el Tribunal de la segunda instancia, mediante un nuevo examen de todo el material probatorio practicado en Autos, y que necesariamente ampara la desestimación íntegra de la demanda, y que ha sido parcialmente estimada, respecto a la acción principal de nulidad por usura, por medio de la Sentencia nº 53/2020 de fecha 1 de septiembre de 2020 , resolución que deberá quedar sin efecto, y en su lugar ser sustituida por otra que proceda a acordar la íntegra desestimación de la demanda, con los pronunciamientos legales inherentes.

c. Subsidiariamente a lo anterior, se acuerde estimar la denunciada infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial prevista en la Ley de Represión de la Usura sobre los requisitos legales para la estimación de la acción de nulidad por usura, y en sus méritos, acuerde que:

i. Por un lado, con carácter principal, dictar Sentencia que revocando la dictada en primera instancia, proceda a desestimar íntegramente la demanda, por no cumplirse los requisitos legales para estimar la acción de nulidad por usura del micro préstamo nº 1673533 de fecha 4 de diciembre de 2018, con expresa condena en costas a la parte solicitante, y con el resto de los pronunciamientos legales inherentes.

ii. Por otro lado, con carácter subsidiario, dictar Sentencia que revocando parcialmente la dictada en primera instancia, proceda, al menos, a declarar que no hay lugar a hacer especial pronunciamiento condenatorio en costas en la primera instancia, dadas tanto las serias dudas de hecho o de derecho (existen multitud de sentencias del Tribunal Supremo y de la mayoría de Audiencias Provinciales que avalan la fundamentación jurídica y la pretensión de esta parte) como la mala fe procesal de la actora (relatada en el motivo previo de este recurso de apelación), todo ello, con el resto de los pronunciamientos legales inherentes.

3. Y todo ello, con el resto de los pronunciamientos legales inherentes, incluida la expresa condena en costas para la contraparte en ambas alzadas, ex artículos 394 y 398 de la LEC .

4. En todo caso, de forma subsidiaria, y dadas las fundadas dudas de hecho y de derecho que presenta la cuestión, así como la mala fe procesal con la que ha litigado la actora (división artificial del pleito; cuantía indeterminada; etc.), ex artículos 394.1 , 397 y 398 de la LEC , se acuerde que no hay lugar a hacer especial pronunciamiento condenatorio en costas de la primera instancia, ni de las de segunda instancia'.

CUARTO: A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la representación procesal de la demandante, Africa, se opuso al recurso.

QUINTO: Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 319/2020.

SEXTO: Habiéndose propuesto prueba en esta segunda instancia, por auto de fecha 18 de mayo de 2022 acordamos lo siguiente: ' LA SALA HA RESUELTO: DENEGAR la práctica en esta segunda instancia de todas las pruebas interesadas por la representación procesal de DINEO CRÉDITO, S.L.'. Contra el anterior auto, la representación procesal de DINEO CRÉDITO, S.L. interpuso recurso de reposición, que desestimamos por auto de 28 de octubre de 2022.

SÉPTIMO: Seguidamente, acordamos para deliberación, votación y fallo del asunto el día 28 de octubre de 2022.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se ha cumplido el plazo procesal para dictar sentencia debido a la atención prestada a otros asuntos penales y civiles pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que siguen a continuación.

SEGUNDO: 1. (1) Los pedimentos formulados en la súplica de la demanda son los siguientes: ' I. Se declare la nulidad del contrato de préstamo antes reseñado por el carácter usurario del interés aplicable (TAE) o, con carácter subsidiario, la nulidad por abusiva de la mencionada cláusula. / II. Se declare la nulidad del interés remuneratorio y de las comisiones por prórrogas. / III. Se condene a la demandada, como efecto de dicha declaración, a restituir a la actora las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas antes mencionadas, minorando así la deuda, o si ésta fuese completamente amortizada, abonando el sobrante, según lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Azcárate o, subsidiariamente, el artículo 1.303 Cc '.

(2) Es decir, la actora ejerce en su demanda: a)una acción de nulidad del contrato de préstamo (micropréstamo) de fecha 4 de diciembre de 2018, número 1673533, con fundamento en el carácter usurariodel interés aplicable (TAE) y de las comisiones por prórrogas; b)o bien, con carácter subsidiario, la nulidad por abusivade las mismas cláusulas de interés remuneratorio y de las comisiones por prórrogas, ya que no superarían el control de incorporación y de trasparencia; c)la consiguiente acción de devoluciónde las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la declaración de nulidad, mediante la minoración de la deuda, o, en el caso de estar amortizada, la devolución del sobrante.

2. La sentencia apelada estima la demanda y declara la nulidad del contrato de préstamo suscrito por las partes el 4 de diciembre de 2018[en el fallo se dice por error material el año 2019]vía telefónica, nº 1673533, por el carácter usurario del interés aplicable (TAE); y consiguientemente condenaa la demandada, como efecto de dicha declaración, a restituir a la actora las cantidades cobradas que excedan de la suma recibida si hubiera sido completamente amortizada, o, en caso contrario, a imputar las cantidades cobradas indebidamente al abono de la suma recibida por la actora en concepto de principal.

3. Solo interpone recurso de apelación la demandada. En la compleja súplica del a su vez extensísimo recurso (183 páginas), se vienen a formular las siguientes pretensiones, que nos van a servir para sistematizar la fundamentación de la presente sentencia:

1-d): Con fundamento en la ' indebida desestimación de la solicitud de acumulación de procesos',decretarla nulidad de todo lo actuado en autos y la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior de dictar sentencia, ordenando al Juzgado a quo que resuelva todos los procedimientos en una única sentencia.

1-e): De formasubsidiariay al no haberse fijado la cuantía determinada del procedimiento, decretar la nulidad de todo lo actuado en autos y la retroacción de las actuaciones hasta la celebración de la audiencia previa, ordenando al Juzgado a quo que transforme el procedimiento en juicio verbal.

1-f) De forma subsidiariay sobre la base de la denegación indebida de pruebas, la práctica de la prueba propuesta por esa parte.

1-g) la subsanación por este Tribunal de la omisión de un pronunciamiento[incongruencia omisiva], con la consiguientedesestimación íntegra de la demanda.

2) De forma subsidiaria, la revocación de la sentencia al proceder la estimación de todas o algunas de las siguientes infracciones de fondo sentencia,lo que conlleva la desestimación íntegra de la demanda:

a) infracción de las normas de carga de la prueba;

b) error en la valoración de la prueba respecto a la acción principal de nulidad por usura que ha sido estimada en la sentencia;

c) subsidiariamente, infracción de los requisitos legales para la estimación de la acción de nulidad por usura,lo que conlleva: (i) la desestimación íntegra de la demanda; (ii) con carácter subsidiario, no hacer especial pronunciamiento condenatorio en las costas de la primera instancia.

4. La decisión que merece el recurso seguirá las conclusiones defendidas en la sentencia de 21 de junio de 2022 (número 290/2022) dictada por la sección bis de esta Audiencia provincial en el rollo de apelación número 256/2020, salvo la conclusión final sobre la usura, en los términos que luego detallaremos, de acuerdo con nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación número 263/2020 .

TERCERO: 1. En cuanto a la acumulación de procedimientos, conforme a lo dispuesto expresamente en el artículo 83.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabrá otro recurso que el de reposición contra el auto que decida la solicitud sobre la acumulación de procesos pendientes ante un mismo tribunal. La hoy apelante ya interpuso el oportuno recurso de reposición contra el auto denegatorio de la acumulación, de fecha 13/3/2020 (eventos 38 y 69), el cual fue desestimado por auto de 23/7/2020 (evento 90).

2. Debemos interpretar ese precepto en el sentido de que no solo no cabe recurso de apelación directo contra el auto denegatorio de la acumulación de procesos pendientes ante un mismo tribunal, sino que tampoco cabe cuestionar tal clase de acumulación a través del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva.

3. Así resulta, en primer término, del tenor literal del propio artículo 83.5, al emplear la expresión ' no cabrá otro recurso que el de reposición' y al no excepcionar la posibilidad de cuestionar la misma materia por medio de un recurso de apelación posterior frente a la resolución definitiva, lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil suele aclarar en otros casos similares utilizando la locución adverbial ' sin perjuicio de', equivalente a 'dejando a salvo', según el diccionario de la RAE. Además, la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre la acumulación que pueda ser atacado con un recurso de apelación, como se argumenta en la sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya, sección 5, de 9 de septiembre de 2021 (SAP BI: 209/2021).

4. Tal criterio encuentra su sentido en el propio fundamento de la acumulación de procesos, el cual no se encuentra en razones de justicia intrínseca, sino de oportunidad o relativa conveniencia para los intereses que se ventilan en el proceso, como hemos dicho en casos similares. En esta línea, la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 13, de 3 de diciembre de 2014 (SAP B: 504/2014) destaca que la finalidad de la acumulación de procesos, según el artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es que los procesos sean terminados por una sola sentencia, y en los presentes autos ya se ha dictado sentencia en la primera instancia.

5. Por todo ello, resulta improcedente, como se pide en el recurso, decretarla nulidad de todo lo actuado en autos y la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior de dictar sentencia, ordenando al Juzgado a quo que resuelva todos los procedimientos en una única sentencia.

CUARTO: 1. La demandada sostiene en el recurso que, al contrario de lo que se resolvió en la audiencia previa,la cuantía de la demanda es determinada y determinable: ' Bien (ex arts. 3 de la LRU y 251.1ª de la LEC ), con carácter principal, por lo abonado por el actor como intereses, en exceso del principal del micro - préstamo impugnado, esto es, el importe de 210,00 € (Diferencia entre el principal: 200,00 € y lo abonado: 410,00 €). / O bien (ex art. 251.8ª de la LEC ), con carácter subsidiario, por el importe total del título obligacional cuya nulidad se pretende, el micro préstamo impugnado, que por todos los conceptos asciende a 410,00 € (210,00 € de principal + 70,00 € de intereses remuneratorios por el plazo inicialmente pactado -abonado con el principal el 04/03/2019- + 140,00 € por las 2 extensiones del plazo de devolución -07/01/19: 70,00 €; 14/02/2019: 70,00 €-, como consta en los Documentos nº 1, nº 2, nº 3 y nº 4 de la contestación)./ Pues bien, en cualquiera de los 2 casos, siendo la cuantía total acumulada inferior al importe de 6.000,00 € previsto en el artículo 250.2 de la LEC , y no existiendo especialidad en la materia, procede la tramitación del JUICIO VERBAL y no de Juicio ordinario'.

2. Sin embargo, como venimos diciendo continuamente en ningún caso debemos entrar a conocer sobre la determinación de la cuantía del procedimiento en la segunda instancia, puesto que se trata de una materia que no procede zanjar en una sentencia, sino en la audiencia previa del juicio ordinario ( artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en nada concierne a los pronunciamientos emitidos en la parte dispositiva de la sentencia apelada.

3. En el presente caso, la demanda fue admitida a trámite partiendo de que su cuantía era indeterminada, según lo allí alegado, por lo que debemos partir también ahora del mismo carácter indeterminado, como señala el artículo 251-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ['Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada'].

4. Lo expuesto resulta aplicable a la acción principal fundada en la usura, mientras que la acción subsidiaria por razón de la materia, sobre nulidad de condiciones generales de contratación por su abusividad, debe seguir necesariamente los trámites del juicio ordinario (artículo 249.1-5.º). No cabría en ningún caso, por tanto, la transformación del procedimiento en un juicio verbal para las dos clases de acciones, como se interesa en el petitumdel recurso.

5. (1) A mayor abundamiento, aunque entendiéramos que, con arreglo a los datos aportados por la hoy apelante -antes referidos-, la cuantía de la demanda para la reclamación fundada en la usura debe determinarse dentro de los límites cuantitativos del juicio verbal, hasta 6.000 euros, tampoco procedería declarar la nulidad de las actuaciones propuesta en el recurso, como vamos a ver.

(2) En tal hipótesis, nos encontraríamos ante una acumulación indebida de acciones según las exigencias previstas en el artículo 73.1-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo); y ello como consecuencia de que la acción 'principal' es precisamente la de la nulidad del contrato por usura, la cual -siguiendo esa hipótesis- debería seguir los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, mientras que la que se ejerce de forma 'subsidiaria' es la relativa a la abusividad de las cláusulas, cuya tramitación corresponde imperativamente, por razón de la materia, al juicio ordinario, y siempre teniendo en cuenta que esta última se plantea, como decimos, de forma subsidiaria y no de forma alternativa ni principal.

(3) Ahora bien, en tal situación no entenderíamos procedente una decisión tan drástica como declarar la nulidad de las actuaciones interesada en el recurso, puesto que para ello siempre es preciso acreditar laindefensiónproducida por la infracción procesal -lo que aquí no consta-, según lo requerido en el artículo 225-3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (equivalente al artículo 238-3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial), como aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 ( STS: 79/2015), también en un supuesto de inadecuación de procedimiento, de manera que la nulidad de actuaciones por indebida acumulación de autos resulta una sanción excesiva a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, según lo argumentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012 ( STS: 497/2012). Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2012 ( STS: 11/2012) resalta elnulo efecto real de una nulidad de actuaciones, que produciría simplemente una repetición de actos procesales,' quebrantando el principio de economía procesal que se consagra como derecho constitucional en el artículo 24.2 de la Constitución Española al proclamar el delproceso público sin dilaciones indebidas'. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2013 ( STS: 720/2013) habla de carencia de efecto útilde la nulidad de actuaciones. Y, en fin, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 ( STS: 315/2013) alude al principio de conservación de actuaciones, al menos cuando, como aquí ocurre, no está afectada la competencia objetiva( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 - STS: 315/2013), lo que en el presente supuesto conllevaría resolver en todo caso la acción que se debe tramitar por el juicio ordinario aquí seguido, la fundada en la abusividad.

QUINTO: La denegación de pruebas no puede constituir un motivo del recurso, sino que solo justifica la solicitud de práctica de prueba en la alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal como hizo la demandada con su recurso de apelación y resolvió la Sala en sentido denegatorio por el referido auto de 18 de mayo de 2022, luego confirmado por el auto de 28 de octubre de 2022.

SEXTO: 1. Se alega incongruencia omisiva en la página 101 del recurso, al parecer con fundamento en que la sentencia apelada no se pronuncia sobre la acción subsidiaria planteada en la demanda relacionada con la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios. Con tal planteamiento, nos encontraríamos ante una incongruencia omisiva (infra petitumo citra petitum).

2. Lo primero que debemos decir es que la demandada carece de legitimación para denunciar esa infracción procesal, puesto que implica el mantenimiento de una acción que solo compete a la otra parte, tal como ha hecho la actora de forma subsidiaria en la página 17 de su escrito de oposición al recurso (lo cual, por cierto, ha sido considerado suficiente por el Tribunal Supremo para superar la exigencia deltantum devolutum quantum apellatumsin necesidad de impugnar la sentencia, a diferencia de otros supuestos concretos).

3. Por otro lado, la estimación de la demanda por la causa principal autoriza al Juzgado a no entrar a enjuiciar las acciones ejercitadas de modo subsidiario, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 ( STS: 369/2019) en un asunto de nulidad de un contrato.

4. Además de todo ello, ninguna de las partes denunció la incongruencia omisiva a través de la solicitud de complemento de la sentencia regulada en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal como es preceptivo en cualquier recurso devolutivo -como en el de apelación- con el fin de conservar el derecho a aducir tal defecto procesal en cualquier instancia ulterior, según lo exigido en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con su artículo 465.3. Así se deduce de la doctrina seguida por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias a partir del Acuerdo de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesalde fecha 30 de diciembre de 2011 (por ejemplo, STS 3954/2010, STS 7248/2011, STS 596/2013, STS 3126/2013, STS 3015/2013, STS 422/2015 y STS 4153/2015, entre otras muchas posteriores). Las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 ( STS: 63/2013), 18 de febrero de 2013 ( STS: 52/2013), 11 de marzo de 2014 ( STS: 93/2014) y 27 de abril de 2021 ( STS: 230/2021) aclaran expresamente que tal doctrina es aplicable al recurso de apelación -pese a su carácter ordinario o de 'plena jurisdicción'-, y no solo al recurso de casación, de manera que parece tratarse de un criterio minoritario el mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 ( STS: 383/2019).

5. Además, la sentencia apelada sí analiza la acción por abusividad, parece que a mayor abundamiento, en su página 11, párrafo sexto: ' Por último, cabe mencionar que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores sirve de óbice para no permitir el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia'. En la página 13, primer párrafo, de la sentencia apelada sí se dice lo siguiente: 'No es necesario valorar la nulidad de las comisiones por prórrogas ya que las mismas carecen de contenido al ser declarada la nulidad del contrato[por usura]y sus consecuencias'; pero, aparte de lo indicado al hablar de la falta de denuncia de la incongruencia, todo da a entender que, pese a su denominación, las comisiones por prórrogas tienen una naturaleza de intereses remuneratorios adicionales.

6. En cuanto a la cosa juzgada, debemos reproducir expresamente los argumentos desarrollados en la sentencia dictada por la Sección bis: 'Por lo que respecta a la alegación en el encabezamiento del motivo de referencia a la cosa juzgada, no hallamos una concreción del motivo, pues ni siquiera tal excepción apareció formulada en el escrito de contestación'.

7. Tampoco tiene sentido alguno la alegación genérica de 'falta de motivación' comprendida en el título del motivo del recurso ahora analizado (página 100).

SÉPTIMO: 1.. Respecto del carácter usurario del interés aplicable, el tipo TAE pactado en el contrato de fecha 4 de diciembre de 2018, número 1673533, fue del ' 3.752%' ['Tasa anual Equivalente (T.A.E) de la operación 3.752%']. En concreto, el importe del préstamo, 200 €, debía devolverse en el plazo de 30 días con un incremento de 70 € durante ese periodo, es decir, con un 'coste total del préstamo' de 270 € (lo que equivale a un 420 % anual) y u 'Tipo deudor: 1,4% diario (máx 30 días)', aparte de que cada extensión mensual del préstamo implicaba otros 70 euros, lo que se ejecutó en dos ocasiones (140 euros más).

2. Esta Audiencia provincial ha dicho lo siguiente en la sentencia de 21 de junio de 2022 dictada por su Sección bis siguiendo sus propios precedentes (hemos añadido la negrita):

El Banco de España no publicaba al tiempo de la celebración de los respectivos contratos, ni publica actualmente, estadísticas específicas de los micropréstamos como modalidad de préstamos al consumo. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , precisa que, para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada; y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. En el supuesto de autos, el Banco de España no publicaba al tiempo de la celebración de los respectivos contratos, ni publica actualmente, estadísticas específicas de los micropréstamos como modalidad de préstamos al consumo.

Estimamos aquí, en línea con lo argumentado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, de 3 de marzo de 2021, que, aun siendo cierto que el mercado de microcrédito pueda ser objeto de categorización autónoma en la medida en que va dirigido colectivos que no pueden acceder a los préstamos tradicionales, su importe es muy pequeño, su plazo de devolución muy breve y su coste muy elevado, y pudiéramos estar de acuerdo en que, para determinar si el interés es superior al normal o habitual del mercado habría que acudir a las estadísticas específicas del producto crediticio, sin embargo,discrepamos, cual argumenta la sentencia apelada, en que, a falta de estadísticas públicas, haya que acudir a las confeccionadas por una asociación privada, que no otra cosa es la AEMIP, cuyas estadísticas son las que se hacen valer por la apelante.

Que las estadísticas del Banco de España no contemplen específicamente estos préstamos rápidos no es óbice para valorar su condición en relación a los intereses de operaciones de consumo. De esta manera, aun acudiendoa los tipos más elevados de préstamo al consumo que recogen las estadísticas del Banco de España (concretamente el 'revolving' a través de tarjeta de crédito), llegaríamos a un 21,17 % anual. La STS 149/2020, de 4 de marzo , ha declarado usurario un 26,82%. Su razonamiento no es que se considere o no excesivo, sino que sea notablemente superior al normal del dinero. Que todas las empresas de 'microcréditos' apliquen similares TAE resulta una cuestión estadística, pero no necesariamente configura el precio normal del dinero ni explica la manifiesta desproporción. Por otra parte, que todas las empresas dedicadas a este tipo de operaciones cobren ese alto interés no es sino una constatación de una realidad con un valor estadístico, pero no necesariamente convalidatorio de tal comportamiento. Es un dato objetivo, no una explicación convincente de la razón de ser de tales retribuciones al préstamo del capital.

Por lo demás, que se analice la solvencia de los prestatarios, que no exista comisión de apertura, no haya gastos de gestión adicionales, inmediatez en la concesión y el riesgo asumido, no son explicaciones de la naturaleza extraordinaria y elevadísima de dichos intereses. La citada sentencia del Tribunal supremo argumenta a este respecto, sin género de dudas, que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, debe tomarse en consideración el tipo de interés de los préstamos al consumo al tiempo de la celebración del contrato publicado por el Banco de España como referencia del 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés pactado y valorar si el mismo es usurario, o, como mucho, con el tipo de interés de las tarjetas de crédito. De este modo, parece indiscutible que los intereses remuneratorios son manifiestamente superiores al normal de dinero si tenemos en cuenta que en las respectivas fechas los intereses para tarjetas de crédito eran del 20'78 % anual en febrero de 2018 en términos TEDR y los pactados eran del 3752% en TAE[igual que en este caso].

3. A lo anterior podemos añadir que el Banco de España, si bien no publica en su página web una estadística de tipos de interés medio del mercado aplicable a los micropréstamos o microcréditos, sí nos proporciona las siguientes definiciones: los microcréditos son préstamos de reducido importe cuyo destinatario no cuenta con los recursos o garantías suficientes para acceder a una financiación suficiente para la puesta en marcha de su proyecto; y los créditos rápidos son préstamos o créditos que se caracterizan por la rapidez en su concesión si bien a un precio que suele ser superior a otras operaciones de financiación.

4. En conclusión, la TAE aquí pactada o el porcentaje de incremento en cómputo anual supera muy ampliamente cualquier tipo de interés, como los de consumo, por lo que es obvio que supone un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulta leonino, como dispone el artículo 1 de la Ley sobre Usura.

5. A partir de este punto, sentimos no asumir los argumentos de la sentencia dictada por la sección bis referidas al elemento subjetivo aludido en el inciso segundo del párrafo primero del artículo 1 de la Ley Azcárate (la situación angustiosa, inexperiencia o a lo limitado de las facultades mentales del prestatario), los cuales siguen expresamente la tesis mantenida en varias sentencias de la sección 4 de la Audiencia provincial de Zaragoza cuando la parte prestataria realiza una multiplicidad de operaciones, como aquí ocurre, a tal punto que la demandante reconoce en su escrito de oposición al recurso (página 11) que ' la actora ha acudido en numerosas ocasiones (siete, en concreto) a la entidad recurrente a solicitar créditos'. De hecho, la Sra. Africa es parte demandante en varios de los procedimientos que penden ante esta Audiencia provincial, aparte de que la demandada certifica el historial de préstamos suscritos con esa misma persona (evento 29). Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el precedente judicial vinculante, cuyo apartamiento en situaciones sustancialmente parejas puede ser realizado si se hace conscientemente y de modo suficientemente motivado (por ejemplo, STC: 159/1992).

6. Nos alineamos, por el contrario, con el criterio sostenido por la sección 5 de la Audiencia provincial de Zaragoza en diversas sentencias. Así, al tratar de la ' reiteración de contratos' la sentencia de 7 de junio de 2021 de ese Tribunal (SAP Z 708/2021) argumenta lo siguiente: ' que el prestatario sea un cliente habitual de los 'micropréstamos' pudiera, en su caso, afectar a la 'comprensibilidad real' de la carga económica y jurídica que asumía, lo cual ha de situarse en el control de transparencia de una condición general de contratación. Mas no en la calificación de unos intereses remuneratorios como notablemente superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso. Es más, la reiteración lo que normalmente demostrará -precisamente por los altos intereses pagados- es la situación de necesidad del prestatario, incapaz de acudir a otros medios de financiación con precios muy inferiores. Consecuentemente, tal argumento no es óbice a la decisión favorable a la naturaleza usuraria del contrato. / En definitiva, se trata de un contrato de los denominados 'micropréstamos', que se conceden generalmente por vía telemática aunque también de forma presencial, aunque esto es más residual. Son pequeñas cantidades que se entregan de forma casi inmediata, sin análisis documental de solvencia (o, en todo caso, muy rudimentario) y que obliga a una devolución en un breve periodo de tiempo, con unos intereses (denominados como honorarios del préstamo) muy elevados. / En este caso, las TAE aplicadas son del 3.752% y 3.751%'.

7. Debemos destacar que la citada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 ya puntualiza lo siguiente sobre el elemento subjetivo previsto en el artículo 1 de la Ley Azcárate: 'Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales''. Cuando menos, se debe presumir la concurrencia de estas circunstancias.

8. Por otra parte, el artículo 1302.4 del Código civil tiene un alcance concreto frente a quien ha producido el error o causado la intimidación o la violencia, es decir, dentro de los supuestos de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, por lo que su significado no debe ser extrapolable a un supuesto de nulidad radical o absoluta, como cuando concurre un interés usurario. Asimismo, rechazan la aplicación del artículo 1302 en casos similares la sentencia 52/2022 de la Audiencia provincial de Badajoz, sección 3, y la sentencia 14/2022 de la Audiencia provincial de Vizcaya, sección 5.

OCTAVO: 1. Sobre la base de todo ello, el recurso ha de ser desestimado, salvo con relación a las costas de la primera instancia, especialmente cuestionadas en el recurso, al apreciar serias dudas de Derecho más allá de las que son inherentes a todo litigio sobre la apreciación de la usura, de acuerdo con las distintas tesis analizadas anteriormente, por lo que procede omitir toda declaración sobre las costas de la primera instancia, como excepcionalmente autoriza el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Al estimarse en parte el recurso, tampoco debemos hacer una especial declaración sobre las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

3. Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para apelar, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

FALLAMOS: 1. ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, DINEO CRÉDITO, S.L., contra la sentencia referida, que REVOCAMOS en parte EXCLUSIVAMENTE en el siguiente sentido, por lo que quedan confirmados sus demás pronunciamientos: Omitimos toda declaración sobre el pago de las costas causadas en la primera instancia.

2. Tampoco hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

3. Disponemos asimismo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en cualquier caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y háganse las comunicaciones oportunas al Juzgado de procedencia, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.

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