Sentencia CIVIL Nº 363/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 584/2020 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000363/2022

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 30 de mayo del 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 584/2020, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 187/2019 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. José, representado por la Procuradora Dª. Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti y asistido por el Letrado D. Rubén Ancizu Vergara; parte apelada, SOCIEDAD COOPERATIVA SERVICIOS DE CONSTRUCCIO N AZOZ, representada por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Daniel Zubiri Oteiza.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de abril del 2020, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 187/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Queestimandola demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gurbindo Gortari en nombre y representación de SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN AZOZ SOC. COOP.contra D. José representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hermoso de Mendoza Erviti y estimando parcialmentela reconvención formulada por D. José frente a SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN AZOZ

SOC. COOP.sobre reclamación de cantidad, DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Joséa abonar a la actora reconvenida Servicios De Construcción Azoz Soc. Coop. la cantidad de 7.409,65€

obtenida por compensación con la cantidad reconocida al demandado reconviniente, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos a partir de esta resolución y hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas de la demanda al demandado reconviniente, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad, respecto a la reconvención.I'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. José.

CUARTO.-La parte apelada, SOCIEDAD COOPERATIVA SERVICIOS DE CONSTRUCCIO N AZOZ, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 584/2020, habiéndose señalado el día 19 de mayo del 2022para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

Servicios de Construcción Azoz Sdad Coop presentó demanda de juicio ordinario frente a José, en la que, ejerciendo acción de responsabilidad contractual para el cumplimiento del pago pendiente de la obra de reforma y rehabilitación de la vivienda de CALLE000, NUM000, de Villava, pedía se condenara a la demandada al abono de la cantidad de 10.000 euros, más intereses legales y costas.

Repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Iruña/Pamplona, se admitió, emplazando al Sr. José, que compareció contestando en sentido de plena resistencia, al existir defectos constructivos en el inmueble, y así, excepcionar el contrato no cumplido; y se formuló reconvención, por la que el demandado reclamaba la entidad actora la compensación judicial del importe de los defectos que se determinase por la pericial judicial, y del importe de 6.344,43 euros correspondiente al daño moral, la obra de reparación a realizar y gastos de abogado y procurador que se han devengado e imputado al demandado por la mala ejecución de la actora con lo que se reclaman por la Construcciones Azoz.

La sociedad demandante contestó la reconvención, alegando que no fue parte en el juicio ordinario en que se demandó al Sr. José por Casilda, no afectándole su resultado; negó la compensación de las cantidades derivadas del mismo por no ser cantidades líquidas ni exigibles; y rechazó la existencia de defectos o desperfectos, sosteniendo que, en todo caso, se tratarían de meros ajustes o repasos que no suponen un incumplimiento de contrato o un cumplimiento defectuoso del mismo.

El auto de 13 de noviembre de 2019 denegó la suspensión del proceso por prejudicialidad civil, derivada del juicio ordinario 613/2018, seguido a instancias de Casilda contra José ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad. Dicho auto no fue recurrido.

El juzgado dictó sentencia de 27 de abril de 2020, estimatoria la demanda, y que estimó parcialmente la reconvención, condenó al Sr. José a pagar a la actora reconvenida Servicios de Construcción Azoz Sdad Coop la cantidad de 7.409,65 euros, obtenida por compensación con la cantidad reconocida al demandado reconviniente, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos a partir de esta resolución y hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas de la demanda al demandado reconviniente, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad, respecto a la reconvención.

La representación de José ha interpuesto recurso de apelación, sosteniendo su postura de la primera instancia, para la absolución respecto de las pretensiones iniciales estimadas de la demanda, y el íntegro acogimiento de la reconvención, frente a lo que ha deducido su oposición la defensa de Azoz, defendiendo la sentencia apelada.

El 15 de diciembre de 2020, la representación del Sr. José comunicó al Tribunal, como hechos nuevos, que había presentado demanda contra Construcciones Azoz 2003 S.L., en reclamación de todos los daños sufridos en su persona por el mal hacer constructivo de dicha entidad, y se había dictado sentencia de 27 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de esta capital, en juicio ordinario 436/2020, cuya copia aportaba. Concedido traslado a la parte recurrida, Azoz, que evacuó sus alegaciones, la providencia de la Sala de 7 de enero de 2021 decidió unir al Rollo la copia de la sentencia, en los términos de su contenido.

Posteriormente, la propia representación del recurrente aportó como hecho nuevo el dictado de la sentencia de esta Sección, de fecha 28 de junio de 2021, Rollo 445/2019, haciendo solicitud al respecto, y concedido traslado a la parte adversa, quien emitió sus alegaciones, la providencia de la Sala de 28 de julio de 2021 tuvo por hechas las manifestaciones de ambos litigantes en segunda instancia.

Por último, el 3 de febrero de 2021, la mandante procesal del Sr. José manifestó haberse tasado las costas del juicio ordinario 613/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5, aportando el decreto de 24 de enero de 2022, que fija 6.410,93 euros, y su justificante de pago. Después de traslado y alegaciones vertidas por la representación de Azoz, la providencia de 18 de febrero de 2022, dejó unidos al Rollo, tanto los documentos adjuntados como las manifestaciones por escrito de las partes.

SEGUNDO. - Fáctico

Si se hace relación de hechos de la sentencia, con lo acopiado válidamente después de su dictado, en lo relevante para resolver la apelación, puede quedar su resumen en los siguientes extremos:

1.- La demandante Servicios de Construcción Azoz, Soc. Coop, para lo que sigue Azoz, fue contratada por el demandado, José, para realizar una serie de trabajos de reforma de la vivienda sita en CALLE000, NUM000 de Villava.

2.- La obra fue presupuestada por importe de 30.735,68 euros, y la actora expidió las correspondientes certificaciones, que coincidían con el presupuesto indicado, siendo pagadas las correspondientes facturas por el demandado.

3.- Se hicieron, además de los trabajos presupuestados, otros adicionales, incluidos en una factura separada, ascendiendo su importe a 16.153,53 euros (IVA incluido), condicionando su pago el demandado a la realización de una serie de ajustes, indicando que iba a retener además la cantidad de 7.500 euros, por ser la que se le reclamaba en el procedimiento judicial al que se hará mención.

4.- Tras acudir la actora a la vivienda del demandado a realizar los repasos y ajustes interesados, el Sr. José abonó el importe de 6.153,53 euros, reteniendo 10.000 euros, en lugar de los 7.500 euros inicialmente señalados.

5.- En el curso de los trabajos, durante la instalación de unos enchufes empotrados en la pared de una de las habitaciones de la vivienda, que es medianil con la vivienda contigua, se ocasionaron por dependientes de Azoz dos agujeros, que atravesaban la pared, y unas grietas con levantado de pintura.

6.- Casilda, la vecina del demandado y propietaria de la dicha vivienda contigua, presentó una instancia ante el Ayuntamiento de Villava solicitando una inspección, que derivó en la paralización por el Alcalde de las obras de reforma.

7.- Una vez ordenado por el Alcalde el levantamiento de la paralización de las obras, no se llevó a cabo la reparación del lado de la vecina, aduciéndose que se oponía ésta a la que proyectaba Azoz, procediendo la contratista a reparar los daños en el lado de la vivienda del Sr. José, y colocae un trasdosado para el aislamiento de ambas viviendas.

8.- La Sra. Casilda interpuso demanda de juicio verbal de obra nueva, solicitando la suspensión, por lo que se paralizaron nuevamente los trabajos, quedando levantada dicha suspensión por resolución del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona de fecha 4 de abril de 2018, tras los cual presentó la Sra. Casilda una demanda de juicio ordinario, que se siguió en el mismo Juzgado bajo número 613/2018, en el cual recayó sentencia de 22 de febrero de 2019, la cual condenaba al demandado a satisfacer la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales, más la cantidad de 627,08 euros como coste de reposición de los daños. Estas cantidades fueron pagadas por el Sr. José, sin que conste en el testimonio de los autos en este proceso, los daños morales el 20 de marzo de 2019, y los daños materiales el 22 de mayo de 2019.

9.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 fue recurrida en apelación por la Sra. Casilda, exclusivamente por la no imposición de las costas del proceso al Sr. José, recayendo sentencia de esta Sección tercera de la Audiencia provincial, de fecha 28 de junio de 2021, rollo de apelación 445/2019, que imponía las costas del juicio ordinario en primera instancia, por reputar que la estimación de la demanda había sido sustancial.

10.- No consta que haya pagado el Sr. José honorarios de abogado y derechos de procurador, de las minutas que reclama por honorarios, derechos arancelarios y suplidos, por un importe total de 2.724,43 euros, los 907,50 euros de la minuta proforma del letrado de fecha 23 de julio de 2018, ni las cantidades de 151,97 y 314,60 euros, de las minutas de la Procuradora de fechas 28 de enero y 15 de abril de 2019, respectivamente.

11.- El decreto de 24 de enero de 2022, acordó la tasación de costas practicada en el juicio ordinario 613/2018 del Juzgado núm. 5 por importe de 6.410,93 euros, que el demandado reconviniente ha pagado después de la dictada la sentencia de estos autos.

12.- El Sr. José presentó después de la sentencia de primera instancia en este proceso, demanda contra Construcciones Azoz 2008 S.L., recayendo sentencia, que no es firme, de 27 de noviembre de 2020, en autos de juicio ordinario 436/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Iruña/Pamplona, por la que se condena a la demandada, la cual se considera la contratista de la obra del caso, girando como 'Construcciones Azoz', a abonar al aquí demandado reconviniente al pago de la suma de 1.977,44 euros, correspondiente al coste de reposición de daños materiales, y a una factura de abogado posterior a la reconvención en este juicio, de 16 de abril de 2019. Cada parte abonaría las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

12.- La vivienda reformada, aun después de haberse realizado por Azoz los arriba mencionados repasos, después de la entregada la obra, y en relación con las deficiencias reclamadas, adolece de defectos y mala terminación, y algunos puntos estaban mal ejecutados o inacabados, en concreto, el levantado y 'crujido' de pavimento de tarima flotante laminada (manchas de pintura), el recibido de ventana con revestimiento de yeso, elementos de jambeado de puertas sueltos y falta de ajuste, ajustes y recibido de rodapié de madera lacada, pequeñas fisuras superficiales en paredes, y desconchados de pintura y ajustes en baño dormitorio, todo cuyo coste de reparación se estima en la cantidad total de 2.590,35 euros (IVA incluido), más 255 euros como gastos de inhabitabilidad durante las obras de reparación.

Ante las alegaciones últimas del recurso de apelación del Sr. José sobre el sentido común y la justicia, es cierto que la apelación es un recurso ordinario, y la competencia funcional de este Tribunal puede abarcar todo el objeto de la primera instancia, siempre que deduzca alegación el recurrente de manera expresa y eficaz, y sin cuestiones nuevas, pero no es un nuevo juicio, sino un filtro de control del error, fáctico o jurídico, en el juicio ya sentenciado. Lo que se muestra de modo cristalino en el tema de discusión sobre los hechos, incluida la relación de causalidad en su vertiente física o fenomenológica, en que hay datos técnicos (de la construcción o arquitectura) y opiniones sobre dichos datos, como se muestra en el tema de la discusión de la aplicación normativa, en cuanto a la relación de causalidad en su vertiente de imputación objetiva, y a la responsabilidad contractual y extracontractual. No se trata, pues, de que la Sala valore en equidad las opiniones de peritos o las decisiones históricas de las partes, sino que legitime, por apreciar o no la equivocación seria en lo valorado por la juzgadora a quo, desde un prisma de legalidad y de sana crítica.

La jurisdicción en línea con arts. 24.1 y 117.3 CE no es justiciera, ni se legitima en el sentido común, sino en la ley, la objetiva, o la lex contractus, incluidos los principios generales del Derecho, foral y general. Lo que beneficiaría a un justiciable, aunque sea consumidor frente a un empresario, por corregir errores insubsanables en el plano de la decantación de hechos o en el jurídico, en un ámbito dispositivo -nadie ha alegado abusividad de cláusulas-, gravaría indebidamente a otro justiciable ante el tercero imparcial que previene el Estado.

Por lo anterior, resulta ineficiente, un método de apelación que, culminando con la invocación del sentido común y la justicia, consiste en un comentario crítico de la sentencia, forzando al Tribunal, en cuanto a la versión fáctica, a determinar qué es lo que sobra, falta, o debe alterarse de los hechos probados, en un embrollo procesal con tres procesos de doble instancia relativos a un mismo conflicto.

El recurso, denuncia arbitrariedad y error en la valoración de la prueba respecto al informe pericial del arquitecto designado judicialmente, Sr. Carlos Jesús, en el sentido de que el dictamen fue ampliado en el acto del juicio por el perito en dos extremos, y ello no fue tenido en cuenta por la juzgadora a quo; a saber, que el importe en que se traducía la reparación de los trabajos defectuosos de la obra no era una cantidad cerrada (2.354,86 euros, más IVA), sino abierta (i); y que existían unos gastos por inhabitabilidad de la vivienda (ii).

En primer término, ha de significarse que la prueba pericial es escrita, y pertenece a los datos y opiniones acerca de tales que documenta el perito con la fórmula legal, en los extremos que se han interesado las partes, sin que el expediente de art. 337.3 LEC ('...exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito'), mediante aclaraciones o complementos en la comparecencia puedan suplantar lo dictaminado, por lo menos, en la medida que vulnere la igualdad de armas, esto es, si se altera sustancialmente lo dictaminado, y no simplemente se precisa, aclara, o adiciona, en términos de esencial neutralidad, lo que era objeto del informe.

En segundo lugar, no es que la sentencia desprecie este complemento oral del dictamen pericial, ante las concreciones requeridas por la defensa del demandado reconviniente, y mucho menos que incurra en arbitrariedad de ninguna clase, sino que omite en sana crítica (cfr.: art. 348 LEC) lo que juzga no tiene cabida en el dictamen escrito. Aunque el perito informante sea único, no necesariamente lo que manifiesta tiene que asumirse como eficaz prueba de lo manifestado en la prudencia judicial. No hay por qué 'seguir el criterio del perito actuante', y mucho menos, cuando altera lo consignado en su dictamen, respecto de lo que se le peticionó.

Por último, en cuanto a la cuantificación abierta del arreglo de la tarima, se refiere al importe para reponer el principal defecto constructivo, de la colocación de la tarima flotante, esto es, el aumento de las juntas de dilatación, que se considera expresamente tiene muchas opciones de dar buen resultado, siendo lo indicado, y no retirar todo y rehacerlo de nuevo, antieconómico. Y no cabe, según se pedía, dejar de valorar esta reparación, al socaire de que pudiera suceder que ello no solucionara el problema, dado que, entonces, se estaría rectificando y completando lo dictaminado, dejando indefinido el coste de subsanar el error de colocación del parquet. Sería una desnaturalización de la pericia, que sorprendió a la parte contraria en el acto del juicio.

Es de tener en cuenta, de todas las maneras, como resulta de lo documentado, que la tarima flotante no se colocó después de haber levantado todo el parquet antiguo, sino que ello se hizo en algunas partes, por decisión de la propiedad, con lo que la hipótesis indeterminada del perito en el día del juicio estaba fuera del objeto concreto de la obra.

En cambio, por lo que toca a la inhabitabilidad impuesta por la obra de reparación, cuyo coste se valora, sí era un extremo por el que indagaba la proposición de la parte demandada reconviniente, y rectificó en el acto del juicio el perito el vacío indebido del informe, aclarando que se prevé la necesidad de abandonar la vivienda durante un período de tres días, con un gasto que fijaba en un coste de 85 euros/día.

Por ello, se incluyen en la versión judicial del apartado 12.- del relato fáctico, los gastos de inhabitabilidad forzosa por las obras de reparación, de 255 euros.

No hay otra discrepancia de hecho en cuanto a los defectos constructivos, no corregidos, de la obra de rehabilitación, en tanto que se asume el dictamen pericial del Sr. Carlos Jesús, en los términos antedichos, aunque se insiste en que la obra no está terminada por la defensa del recurrente. Pero no es ese un juicio de hecho, y por lo tanto, su revisión es jurídica, impropia de la valoración de informes periciales arquitectónicos.

El perito de designación judicial, sin separarse en lo objetivo de lo informado por el Sr. Alexander, reclutado por la parte demandada, considera que esos defectos son pequeños fallos, dignos de subsanación, y el principal de la colocación de la tarima, obedece a una praxis deficiente muy usual, del corte imperfecto de las láminas, y no a la dilatación del material. Dar por terminada la obra es un concepto que depende de factores valorativos jurídicos, en el sentido de que hubiera aceptación por el comitente, y de la importancia relativa de las subsanaciones pendientes respecto de lo contratado.

Por lo demás, la decantación de hechos en la revisión de segunda instancia, recoge los datos pertinentes derivados de los procesos de los Juzgados de Primera Instancia núm. 5, anterior al presente, y del núm. 6, posterior, en su constancia documentada, que muchos son posteriores, o posteriormente conocidos, a que se sentenciara en el Juzgado núm. 9, y a que se elevara la apelación al Tribunal. Aunque la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 sea posterior, y en la misma, no se condena a la Sdad Coop, aunque se diga que es Construcciones Azoz, la cual se identifica con la actora en este proceso, y tampoco es firme, dado su contenido, y que la conducta de las partes, conocida por el Tribunal, y habiendo sido objeto de valoración bilateral de los litigantes en el Rollo, se toma en consideración como relato de hechos relevantes, expresamente referidos a lo que aquí se elucida.

El que la 'justicia' no sea una fuente del Derecho en la valoración probatoria, tampoco tiene que soslayar que los tribunales civiles deban intentar solucionar las controversias y no complicar más lo que los justiciables han complicado con sus iniciativas de tutela judicial, si existe una base legal.

TERCERO.- Prejudicialidad civil e incongruencia ideológica de la sentencia recurrida

El recurso de apelación insiste en reclamar la suspensión del proceso por prejudicialidad civil ex art. 43 LEC, derivada del proceso en que demandó Casilda, vecina damnificada al Sr. José, daños por los que éste reconvino a Azoz, en base a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5, en juicio ordinario 613/2018. La sentencia se alegaba recurrida en apelación, y las partes no tenían identidad, pero había el influjo de los daños allí decantados, como cuestión lógica previa de la compensación de la demanda reconvencional. Se considera que la sentencia en estos autos debió esperar a que finalizara el procedimiento de apelación seguido en esta Sección respecto de la demanda presentada por la Sra. Casilda (vecina) por los daños provocados por Azoz en su vivienda (juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Pamplona), para poder determinar el importe exacto de los daños que el reconviniente Sr. José ha pagado a dicha Sra. Casilda, y que atribuye a la responsabilidad única y exclusiva de 'Construcciones Azoz', porque en la realización de sus trabajos los operarios de ésta los provocaron.

Es el caso que la firmeza de la sentencia del Juzgado núm. 5 ya se conoce por el Tribunal, y que el recurso de José no solicita expresamente la nulidad de la sentencia recurrida del Juzgado núm. 9, pero con independencia de ello, no cabe plantear la prejudicalidad civil en esta segunda instancia, tanto por razones formales como materiales.

Las primeras, puesto que esta prejudicialidad civil fue alegada en la primera instancia, y el auto de 13 de noviembre de 2019, rechazó la misma, y entonces, la suspensión del proceso, y siendo la resolución recurrible -primero en reposición, y ante la confirmación, en apelación-, no fue recurrida, operando, pues, la cosa juzgada formal.

Y las materiales, hacen patente que, si el recurso de apelación del proceso de la Sra. Casilda frente al Sr. José se circunscribía a la pretensión de la demandante de que se tuviera la estimación de la demanda como sustancial, con la consiguiente imposición de costas -cuyo resultado no se conocía para cuando se formularon los escritos expositivos de las partes, pero ahora se conoce-, ninguna afectación puede ello tener en la pretensión reconvencional de estos autos, dado que no ha habido en tales una petición relacionada con las costas del juicio ordinario 613/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5.

La cuestión prejudicial homogénea propia, y no la mera cuestión incidental, aparece cuando la decisión de fondo en un proceso civil está conectada con una cuestión, por su naturaleza, atribuida al conocimiento de otro órgano del mismo orden jurisdiccional, en el que se ha dado lugar a un proceso y resolución. Esto es, pendiente un proceso civil, surge una cuestión del orden civil que resulta presupuesto lógico de la decisión, que ya está siendo conocida por el mismo órgano judicial u otro. Y no hay cuestión lógica en la segunda instancia del indicado juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia núm. 5, que pueda ser presupuesto del proceso presente, dado que las indemnizaciones allí pronunciadas estaban consentidas, y ahora se reclaman, mientras que las costas, polémicas, no se reclamaban.

Por otra parte, el apelante considera que la sentencia apelada incurre en incongruencia, cuando deniega la prejudicialidad solicitada, mientras que luego funda la desestimación de parte de la reconvención en la ausencia de firmeza de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5.

Obviamente, no aduce el recurrente la incongruencia como vicio procesal de la sentencia, con infracción de art. 218 LEC, puesto que para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda (y reconvención), y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 749/2012, de 4 de diciembre, RJ 2013, 194; o 572/2017, de 23 de octubre, RJ 2017, 4690).

La incongruencia sería ideológica o de motivación, pero la motivación judicial observada es bastante para cumplir el requisito de exhaustividad de la sentencia, se halle equivocada o no, además que, se insiste, en que la apelación no postula la nulidad de actuaciones, que tiene vedada este Tribunal ex officio.

CUARTO.- Contrato de obra de edificación, defectos constructivos, acción de cumplimiento, y reconvención 'estimatoria'

La obligación fundamental del contratista es la realización de la obra de acuerdo a lo convenido en el contrato. Su función básica no es otra que la materialización de la obra proyectada, por sí mismo o mediante terceras personas de cuya coordinación es responsable, y con arreglo al proyecto e instrucciones impartidas por la dirección facultativa, y conforme las reglas del arte de la buena construcción. Ciertamente la cuestión jurídica esencial es que el contrato de obra comprende la total terminación y entrega de ésta cumpliendo todos los puntos del presupuesto, siendo el precio alzado, puesto que, la realización parcial de la obra encargada, supone no cumplir las condiciones pactadas ( STS de 24 de octubre de 2002, RJ 2002, 8975).

El recurso de apelación de apelación denuncia que la sentencia recaída no aplica correctamente la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus, cuando no se limita a desestimar la demanda, que reclamaba el pago del precio pendiente de la obra de rehabilitación en la vivienda del Sr. José, quien reconvino para la indemnización del coste de los defectos pendientes de subsanación en la obra, y de los gastos derivados de un proceso en que fue considerado responsable por daño a tercero, surgidos en la misma obra. Se critica que, sencillamente no se absolviera al reconviniente, acogiendo su resistencia a la demanda, y condenara al pago al contratista, Azoz, a la reparación de los defectos constructivos y a la indemnización de lo arrostrado como consecuencia del proceso del Juzgado de Primera Instancia núm. 5.

Pero no procede la aplicación de la excepción de contrato incumplido, sino la de contrato no rectamente cumplido, y entonces, no es adecuada la pura absolución de la parte teóricamente obligada, en el supuesto de que existe contrademanda del cumplidor para percibir el restañamiento asignable al incumplimiento, la cual se estima parcialmente con condena de la parte actora reconvenida. El efecto adecuado en este supuesto consiste en sustituir la neutralización de la pretensión de condena con la reducción, o en su caso, eliminación, de la prestación exigida, al estimar la reconvención.

No regulada expresamente, aunque reconocida desde los arts. 1.466, 1.467, 1.500 y 1.502 CCiv, y presupuesta en el art. 1.100 in fine, la excepción de incumplimiento contractual es una defensa de Derecho material que permite al deudor de una obligación sinalagmática negarse al cumplimiento en tanto en cuanto la otra parte tampoco haya cumplido -u ofrecido el cumplimiento de- su propia prestación (exceptio inadimpleti contractusen sentido estricto) o si dicha prestación ha sido defectuosamente ejecutada (exceptio non rite adimpleti contractus).

Como condensa la STS de 18 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6358) la excepción de contrato no cumplido, 'en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud'.

Es una defensa material, en el sentido de que el deudor no se encuentra en mora en tanto la contraparte no cumpla, y ello dentro y fuera del proceso. No importa la razón por la que la contraprestación no se haya cumplido aún, siempre que resulte debida y no se haya extinguido por imposibilidad u otra causa legal.

Ha sido constante en la jurisprudencia la negativa a aceptar la validez de una excepción de incumplimiento, con suspensión de la obligación de pago, cuando el defecto de la prestación adversa 'carezca de suficiente entidad'con relación al conjunto de la prestación o 'carezca de cierta importancia'( SSTS de 22 de octubre de 1997, 28 de abril de 1999, o 20 y 26 de junio de 2002).

Como no se verifica aquí un incumplimiento oportunista e injustificado desde las exigencias del sinalagma contractual, el impago de la parte final del precio por el aumento de obra efectuado por el Sr. José se fija de importancia simétrica semejante al incumplimiento de adverso, que es el no haber arrostrado el costo de las reparaciones por defectos menores susbsanables y los gastos de la indemnización a tercero (Sra. Casilda), fijados en sentencia.

En realidad, en nuestro asunto, la resolución de la controversia se esclarece abandonando el planteamiento inicial del litigio, que partía de la pretensión de pago del precio pendiente de un contrato de obra, y centrando el conflicto en que precisamente se origina por asumir una liquidación pendiente de la obra, al margen del cumplimiento defectuoso de Azoz, debido a la existencia de gastos incurridos por el comitente en un proceso de responsabilidad civil extracontractual dimanante de la mala praxis de los dependientes de Azoz. Está probado que el Sr. José abonaba una cantidad y dejaba el resto del precio a la liquidación de gastos procurados por el mal hacer de la contratista, y que se adeudaban a tercero (primero, dijo 7.500 euros, y luego, en la práctica fueron 10.000 euros). La excepción de contrato incumplido, por falta de finalización correcta, que no puede ser más que de contrato defectuosamente finalizado, suspendió su obligación de pago por la mala praxis de Azoz, pero no la extinguió, pendiente una liquidación.

La excepción de contrato defectuosamente cumplido, en esencia para los contratos de obra, y dado que la demanda reconvencional no solicita la subsanación de las deficiencias in natura, se traduce, como indicó la STS 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 107411), siguiendo, entre otras, las SSTS de 17 julio 2001 (RJ 2001, 5437) y 17 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7239), en la rebaja proporcional del precio en atención a la cuantía de los vicios, por lo que sólo cabría la desestimación de la demanda en su integridad, en atención a la proporción de las prestaciones recíprocas de las partes, si aquellos igualan o superan al precio que resta por abonar. Posteriormente, las SSTS de 3 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8265), 787/2009, de 11 de diciembre (RJ 2010, 281) o 750/2012, de 12 de diciembre (RJ 2012, 372), entre otras, proclaman que la exceptio non rite adimpleti contractusno exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pueda operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litisla entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía.

En realidad, la reconvención del caso es estimatoria, como una analógica quanti minoris, fuera de la compraventa, en lugar de por el valor del vicio oculto, por el valor de defecto de cumplimiento. Como se aduce un contracrédito en la reconvención, que no es directamente por defecto constructivo, sino a través de un proceso civil, el mecanismo empleado tiene que ser la compensación judicial.

Y así, la reconvención del caso, fundada en el equilibrio de las prestaciones, tiene el efecto de la compensación judicial del precio estipulado, y precisamente ello es lo que reclamaba la conducta de José, ante el cumplimiento defectuoso de Azoz: redujo el precio pendiente el costo de la ejecución material de las obras, y para ello, dejó de hacer el último pago del precio de 10.000 euros.

Esta compensación judicial es apropiada, como una especie en la que no son de exigencia todos los requisitos para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia ( STS de 17 de Julio de 2014, RJ 2014, 4081).

QUINTO.- Liquidación de daños a tercero por repetición de la obligación del causante en el desenvolvimiento de contrato

El principal objeto del proceso, conforme a demanda y reconvención, la primera en ejercicio de acción de cumplimiento del contrato sinalagmático con obligaciones recíprocas, y la segunda, basada en el cumplimiento defectuoso y gravoso por daño a tercero, es la liquidación de la obra, que procede después de la terminación, con recepción y reservas.

La reserva por defectos constructivos, asumida por la sentencia apelada, debe incrementarse en el coste de la inhabitabilidad por las reparaciones necesarias, en más 255 euros.

Luego, de los importes que ha tenido que pagar José a Casilda, y que se fijan en dos orígenes en la reconvención, por un lado, los daños realizados en la vivienda de la vecina durante la ejecución de los trabajos por Azoz, y la indemnización por daño moral determinada en firme en 3.000 euros en la sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia núm. 5; y por otro lado, los gastos experimentados por el Sr. José, como consecuencia de este proceso, juicio ordinario 613/2018, en cuanto a su abogado y su procuradora.

La sentencia apelada desestima esta porción de la liquidación judicial, ya descrita, y el recurrente mantiene que todo lo que reclama son gastos no imputables a José, e imputables a un mal hacer en la ejecución de los trabajos de Azoz. La representación de Azoz señala que la única prueba que se aporta, es la sentencia de primera instancia dictada en el juicio ordinario entre la Sra. Casilda y el Sr. José (además de haber pedir los testimonios de los autos de dicho procedimiento), y las minutas emitidas por abogado y su procurador, siendo incluso alguna factura proforma.

Las razones de la que la juzgadora a quodesecha compensar estas cantidades son parcialmente disímiles: en cuanto a las minutas de abogado y procurador, la ausencia de prueba del pago; y en cuanto a la reparación de la pared medianera por el lado de la vivienda de la Sra. Casilda, y los 3.000 euros de daño moral, son tres: la falta de firmeza de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 (i); ausencia de que por parte del demandado reconviniente se hayan llevado a cabo las indemnizaciones indicadas en la sentencia (ii); no estar debidamente justificado que sean imputables a la actora (iii).

Debe incorporarse en este punto la noticia, por copia, de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona de 27 de noviembre de 2020, en autos de juicio ordinario 436/2020, por la que se condena a Azoz, que allí era Construcciones Azoz 2008 S.L., a pagar a José, demandante, la suma de 1.977,44 euros, que se compone del pago por la reparación de los daños materiales de la condena en favor de la Sra. María Virtudes, de 627,08 euros, y la indemnización por el pago 1350,56 euros de una de las minutas de su abogado por el Sr. José. Aunque la sentencia es posterior a la litispendencia de este proceso, y se reclaman los mismos conceptos que en la reconvención que examinamos, y se razona que la contratista es una y la misma, bajo nombre comercial Construcciones Azoz, la demandante en estos autos, Servicios de Construcción Azoz Sdad Coop y Construcciones Azoz 2008 S.L., en lugar de entender que la litispendencia debiera suspender las actuaciones, y operaba la preclusión procesal ex art. 400 LEC, se pronuncia, expresamente refiriéndose al proceso civil presente en primera instancia, aun conociendo que pendía esta apelación, mediante un criterio dudoso: razona que, al margen de que fuera objeto de reclamación precedente en este proceso, cuando el pago de quien pretende -aquí, el Sr. José como reconviniente- es posterior a la demanda reconvencional, como el derecho de crédito compensable nace después de que pueda examinarse la prueba del pago en nuestro enjuiciamiento, puede conocerse en ese segundo proceso, con las partes invertidas -actor el reconviniente, y demandado quien ahora demanda-.

Ello así, merece confirmación la desestimación de la reclamación de los gastos en abogado y procuradora, que se cifraban en 2.724,43 euros -en los dos juicios ordinarios, del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 y del núm. 6-, sin perjuicio de lo fallado con posterioridad a la sentencia que aquí se apela. Y ello no solo por los motivos de falta de prueba en este juicio ordinario, dado que no se aportaron más que minutas, sin pago adverado -en la relación de hechos se deja constancia de que el pago se produjo, pero mucho después del enjuiciamiento de la prueba-; sino también porque la relación causal entre la actuación de Azoz en la obra contratada y el resultado en el proceso seguido a instancia de la Sra. María Virtudes ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, ya firme, con su condena en costas incorporada en la alzada ante esta Sección de la Audiencia provincial, se encuentra interferida por criterios de imputación objetiva. Es patente que el importe de los honorarios de abogado y derechos y suplidos de procuradora no se generaron por cuanto hubiera una praxis indebida en la obra de muro que separaba la vivienda del Sr. José de la Sra. María Virtudes, sino por una serie de circunstancias anteriores al proceso del Juzgado núm. 5, y por decisiones del Sr. José, y su defensa y representación técnicas, cuando se instauró dicho proceso. Se insistirá de seguido.

No merece la misma apreciación el que también se desestimara la reparación de los daños materiales de 627,08 euros, y de los daños morales de 3.000 euros, ambos conceptos pasados en cosa juzgada como indemnizaciones derivadas de la culpa aquiliana del dueño de la obra. La cosa juzgada es positiva o prejudicial para Azoz, como premisa lógica de lo que se elucida en este juicio ordinario. Por supuesto, no es argumento que fueran obligaciones establecidas en una sentencia apelada, ni en su momento, dado que la sentencia era firme en esos extremos, ni actualmente, cuando la apelación resuelta la dejó firme por completo. Tampoco lo es la falta de prueba del pago -se probó posterior a la reconvención la de los daños materiales, y anterior la de los daños morales, pero en el juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia núm. 6, no en el presente-, puesto que la obligación ejecutiva del Sr. María Virtudes consta en la sentencia, y no se ejerce una subrogación sino una repetición por responsabilidad culpable. No son facturas acaso por pagar sino sentencia ejecutiva -aun provisionalmente- por cumplir.

Lo que se opone a la automática traslación de la obligación extracontractual a la obligación contractual exacta de Azoz, aunque no se acierte a expresar bien por la demandante inicial, ni por la sentencia apelada, reside, según se ha apuntado, en la interferencia causal, entre la mala praxis constructiva y el resultado final de la condena el proceso de la damnificada contra José.

No en cuanto a la reparación del muro divisorio entre las viviendas, por el lado de la Sra. Casilda, puesto que no cabe duda que la causalidad física y jurídica se establece entre los agujeros de la pared, que la traspasaron, realizados por dependientes de Azoz en una praxis negligente, dado que la obligación ejecutiva para José es de repararlos. Que el daño aconteció por acción de personal de la contratista, y la valoración de la reparación, son cosa juzgada, que es presupuesto de este enjuiciamiento, y únicamente se origina en la actuación de Azoz, sin que esta sociedad haya desplegado ninguna iniciativa procesal para desvirtuarlo. Por ello, cumple acoger esta reclamación de 627,08 euros, que es un daño causado enteramente por Azoz, y que el dueño de la obra ha tenido que soportar por culpa in eligendodel contratista.

Claro que en la sentencia ulterior del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona se condena al pago al Sr. José de la misma cifra por el mismo título, aunque se ha recurrido en apelación ante el Tribunal. Y en la disyuntiva entre prescindir de la misma, y arriesgando que, si resulta confirmada, tal cual, se produzca una condena duplicada, o atenernos al criterio dudoso de dicha sentencia, arriesgando que resulte revocada, tiene más coherencia resolver como corresponde al Derecho objetivo, habida cuenta que la decisión de segunda instancia puede ser unificada por este Tribunal.

En cambio, la relación causal entre el comportamiento de los operarios que trabajaron en la obra y una condena a indemnizar el daño moral en 3.000 euros a la perjudicada, se encuentra claramente interferida. Según la propia resolución que la establece, y los hechos probados, entre los daños materiales, y esa obligación judicialmente establecida, aparecen una serie de circunstancias, como son la suspensión inicial de la obra por orden del Ayuntamiento, la posterior suspensión por orden judicial, y la resistencia a satisfacer a la Sra. Casilda, hasta llegar a oponerse a una demanda de declarativo en reclamación de 6.000 euros, por una aflicción especial de la damnificada. En efecto, si no se hubiera horadado la pared divisoria torpemente, el sufrimiento de la Sra. Casilda, que justifica el daño moral, no se hubiera producido. Sin embargo, el daño moral, diferente del material, no se ha producido solamente por un mal hacer de la contratista, sino por un retraso exagerado en ser atendida la Sra. Casilda, en lo que no solo se prueba intervención de Azoz, y sobre todo, por una gestión equivocada de la resistencia respecto de la perjudicada, en lugar de llanamente haber admitido el deber de reparar los daños materiales, y pactar una cifra el restañamiento del daño moral. El Sr. José forzó al trámite de un juicio ordinario, en el que oponía su defensa exclusivamente la falta de responsabilidad, que asignaba a Azoz. La damnificada escogió al dueño de la obra para su reclamación, elección que no cabe enjuiciar en este proceso, y sin buscar el Sr. José un arreglo, o al extremo, sin haber formulado un allanamiento parcial, siquiera en cuanto a los daños materiales, se empeñó en una oposición insostenible.

El nexo de causalidad no puede ser establecido únicamente en el plano fenomenológico atendiendo en exclusiva a la sucesión de acontecimientos en el mundo externo, sino que la causalidad física debe ser acompañada de una valoración jurídica en virtud de la cual, con criterios tomados del ordenamiento, pueda llegarse a la conclusión de que el daño causado se encuentra dentro del alcance de la conducta del agente. Aunque la causalidad física mediata o intermedia, en una tesis sine qua non, indique que el daño moral indemnizable en 3.000 euros no se hubiera producido si Azoz se hubiera ajustado a la praxis constructiva y se hubiera comportado de otra manera, la imputación objetiva asigna al Sr. José la causa inmediata, por cuanto la resistencia por irresponsabilidad respecto de una demanda como la de la Sra. Casilda no podía funcionar. Cuando el deber es de indemnizar un daño moral nada se opone a que se aprecie una concurrencia de conductas en su causación, también en el seno del cumplimiento contractual, y así, repartir el influjo causal y la cuantía indemnizatoria, conforme al bloque de obligaciones dispuesto en leyes 488 y 493 FN 1973, y arts. 1.091, 1.101, 1.254 y 1.258 CCiv.

Sin que tengamos una posibilidad de discriminar las conductas en este concurso de causas, de Azoz y de José -de sus respectivos asesores, más bien-, y no siendo susceptible de prueba la intensidad procurada en el daño moral, por la naturaleza de éste, compete dividir la obligación, y atribuir a la contratista la mitad, esto es, 1.500 euros.

De esta manera, procede estimar parcialmente el recurso de apelación siendo la cantidad lo que debe pagar a la demandante reconvenida el Sr. José, corrigiendo el principal de la condena, la que resulta de liquidar el precio pendiente de la obra, compensando o reduciendo lo que la primera instancia compensó o redujo, más los 255,00 euros del gasto de inhabitabilidad para culminar bien la obra, los 627,08 euros de la reparación de los daños materiales causados, y los 1.500 euros, de la mitad de los daños morales. Así, 7.409,65 - 255,00 - 627,08 - 1.500 euros = 5.027,57 euros.

SEXTO. - Intereses moratorios y costas

El recurso de apelación también se dirige, de entre los pronunciamientos de la sentencia apelada, frente a lo que toca a los intereses de mora del art. 1.100 CCiv, en que se condena al demandado, desde la fecha de interpelación judicial, y frente a la condena en costas por la supuesta estimación íntegra de la demanda inicial.

Y corresponde estimar en estos otros puntos el recurso, con revocación parcial al respecto de la sentencia dictada, puesto que escinde de manera artificiosa el proceso por la demanda inicial, en ejercicio de la acción de cumplimiento, interpretando que se estima íntegramente, y el proceso reconvencional, que se estima parcialmente. Y el caso es de una acción, como se ha explicado, frente a la que se enarbola una excepción non adimpletique, como non rite adimpleti, resulta acogida, y se acoge, así, en parte una reconvención, que hemos calificado de estimatoria, mediante compensación judicial.

No puede haber incurrido en mora el Sr. José en las predichas condiciones, puesto que la cantidad que, como precio pendiente adeudaba, se hubo de fijar mediante liquidación judicial con la sentencia, y por lo tanto no había intereses al tipo legal hasta el fallo, ni siquiera por el mandato de ley 491 FN, dado que el crédito no estaba rectamente vencido, por definición.

Relativo a las costas procesales de la primera instancia, la pretensión/proceso inicial como la pretensión/procesal reconvencional han sido parcialmente estimados, en la cuantía común del saldo compensado, y con arreglo al principio objetivo del vencimiento de art. 394.1 LEC, no procede el reembolso por ninguna de las partes, ni de uno ni de otro proceso.

Conforme a lo prevenido en el art. 398.2 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva que no se haga imposición de las costas causadas en el recurso de José.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por José, representado por la Procuradora de los Tribunales MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Iruña/Pamplona de 27 de abril de 2020, siendo parte recurrida, SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN AZOZ SDAD COOP, representada por la Procuradora de los Tribunales ANA GURBINDO GORTARI, y en su consecuencia,

SE REVOCA la sentencia recurrida, en el sentido de reducir, en la liquidación judicial de contrato, el saldo a favor de la entidad demandante a cinco mil veintisiete euros y cincuenta y siete céntimos (5.027,57 €), cuya obligación de pago es de José, sin más intereses que los de mora procesal desde el dictado de esta sentencia, y sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, ni de la demanda inicial, ni de la reconvención.

No se pronuncia el reembolso de las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal a los respectivos depósitos constituidos para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.