Sentencia CIVIL Nº 363/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1911/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/014194

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2020/0014194

Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 1911/2021 - I

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 744/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Avelino, TRANSPORTES BOMBIN S.A., MAN TRUCK AND BUS AG, DERRIBOS Y CONTENEDORES ABANTO S.L. y CERRAMIENTOS Y PREFABRICADOS DEL NORTE SA

Procurador/a/ Prokuradorea:ABRAHAM FUENTE LAVIN, ABRAHAM FUENTE LAVIN, ANA BREGEL ORELLA, ABRAHAM FUENTE LAVIN y ABRAHAM FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, BEATRIZ GARCIA GOMEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ y JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 363/2022

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 744/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , a instancia de MAN TRUCK AND BUS AGDparte apelante/demandada que se opone al recurso contrario, representada por la Procuradora Sra. ANA BREGEL ORELLA y defendida por la letrada Dª BEATRIZ GARCÍA GÓMEZ. Y D. Avelino, TRANSPORTES BOMBIN S.A., DERRIBOS Y CONTENEDORES ABANTO S.L. y CERRAMIENTOS Y PREFABRICADOS DEL NORTE, S.A., partes apelantes - demandantes, que se oponen al recurso contrario, representadas por el procurador D. ABRAHAM FUENTE LAVIN y defendidas por el letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1.9.21.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 1 septiembre de 2021 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por el Sr. Fuente Lavín, en nombre y representación de DERRIBOS Y CONTENEDORES ABANTO, S.L., D. Avelino, la mercantil CERRAMIENTOS Y PREFABRICADOS DEL NORTE, S.A., y la mercantil TRANSPORTES BOMBÍN, S.A., frente a MAN Truck & Bus AG., condenando a la demandada a:

1. Indemnizara los demandantes en la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje del 5%al precio (excluidos impuestos) que se ha considerado probado por los camiones objeto del presente procedimiento.

2. En todos los casos más el interés legaldesde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal.

3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante y demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1911/2021 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

1.-Los demandantes Derribos y Contenedores Abanto, S.L., D. Avelino, Cerramientos y Prefabricados del Norte, S.A. y Transportes Bombín, S.A. presentan demanda de juicio ordinario contra la fabricante de camiones Man Truck & Bus AG, en solicitud de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la actuación de la demandada como perteneciente al denominado 'Cártel de los Camiones'. La infracción de la competencia que le atribuye la ' Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016' les ha supuesto los perjuicios derivados de los sobrecostes ocasionados por prácticas colusorias.

Aplicando los criterios de la prueba pericial emitida por Caballer/Herrerías et Alt, solicitan, en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia, la cantidad de224.334,16 euros, por sobrecostes e intereses legales desde la adquisición de los respectivos vehículos hasta la demanda el 26 de junio de 2020, así como los intereses legales desde la presentación de la demanda y costas.

Concretamente, en el Hecho Sexto de su demanda, se recoge que: (1) la demandante Derribos y Contenedores Abanto SL adquirió, mediante contratos de leasing, cuatro vehículos: el 7 de diciembre de 2000 el de matrícula .... HXM por el precio de 42.070,85 euros; el 12 de junio de 2006 el de matrícula .... SSG por el precio de 69.000 euros; el 9 de mayo de 2006 el de matrícula .... KMR por el precio de 87.459 euros; y el 13 de febrero de 2008 el de matrícula .... JFY por el precio de 77.350 euros < folios 564 a 597 de autos> ; (2) el actor D. Avelino adquirió, mediante compra directa, dos vehículos: el 15 de junio de 1999 el de matrícula YA-....-QN por el precio de 74.715,79 euros y el 21 de marzo de 2001 el de matrícula .... VRR por el precio de 78.431,34 euros < folios 598 a 604> ; (3) el demandante Cerramientos y Prefabricados del Norte, S.A., adquirió, mediante compra directa, el 19 de diciembre de 2003 el vehículo matrícula .... RDC por el precio de 45.582,11 euros < folios 605 a 607> ; y (4) la actora Transportes Bombín, S.A., adquirió, mediante leasing, seis vehículos: el 19 de abril de 1999 el de matrícula RU-....-VD y HA-....-MC por el precio de 58.041,94 euros cada uno de ellos, y, el 2 de octubre de 2001 cuatro vehículos matrículas .... VSQ, .... VKS, .... YCY y .... YHQ, al precio de 58.369,70 euros cada uno de ellos < folios 608 a 620 de autos> . Todos los precios señalados lo son sin incluir impuestos.

Fundan su reclamación en que son parte perjudicada por los sobrecostes ocasionados por las prácticas colusorias reconocidos en la Decisión sancionadora de 19 de julio de 2016, por vulneración de los arts. 101 y 102 del TFUE y en el art. 1902 del Código Civil, ejercitando acción 'follow on' a consecuencia de una decisión previa sancionadora por infracción del derecho de la competencia.

2.-La demandada Man Trucks and Bus AG se opuso a dicha pretensión, solicitando la desestimación de la demanda, alegando, como motivos de oposición, sucintamente, la falta de legitimación activa ad causam al no acreditarse el pago del precio de las compras ni de las cuotas de arrendamiento financiero, la prescripción de la acción careciendo de eficacia interruptiva las reclamaciones previas remitidas, y la falta de acreditación de los requisitos del art. 1902 del Código Civil sobre concurrencia de conducta dolosa o culposa, daño y relación de causalidad entre la conducta y el daño. La demandada también aporta dictamen pericial emitido por Compass Lexecon.

3.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por Derribos y Contenedores Abanto, S.L., D. Avelino, Cerramientos y Prefabricados del Norte, S.A., y Transportes Bombín SA, condenando a la demandada Man Truck & Bus AG a indemnizar a los demandantes en la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje del 5% al precio (excluidos impuestos) que se ha considerado probado por los camiones objeto de este procedimiento, más el interés legal desde la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De modo muy sucinto y a efectos meramente ilustrativos, remitiéndonos a la exposición íntegra sobre las valoraciones y fundamentación jurídica de sentencia de instancia, la Magistrada de lo Mercantil desestima la excepción de prescripción de la acción al apreciar el diez a quo el de la publicación del Resumen de la Decisión el 6 de abril de 2017 y mediar requerimientos con eficacia interruptiva.

A continuación, aborda el alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, en el sentido de que sanciona la conducta consistente en acuerdos colusorios sobre fijación e incremento del precio de los camiones afectados, por lo que la existencia del daño se deriva necesariamente de la Decisión, sin que se otorgue eficacia alguna al informe de Compass Lexecom para acreditar la inexistencia del daño. En cuanto a la cuantificación del perjuicio, la Magistrada de lo mercantil lo fija en el 5%, tras criticar el informe de Caballer de la demandante y el de la demandada de Compass Lexecom, concluyendo que la desestimación de las propuestas de los informes periciales no determina la desestimación de la demanda, sino, partiendo de la existencia de daño, por aplicación de la doctrina ex re ipsa, establece dicha cuantificación, como lo viene haciendo las Audiencias Provinciales de Valencia, Pontevedra, Barcelona, Oviedo o Cáceres. Termina exponiendo que no se ha acreditado por prueba alguna que el supuesto sobrecoste pagado por la demandada haya sido trasladado a sus clientes, passing on.

4.-Los demandantes Derribos y Contenedores Abanto, S.L., D. Avelino, Cerramientos y Prefabricados del Norte, S.A., y Transportes Bombín, S.A., han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando su revocación a los efectos de que se estime íntegramente la demanda.

Impugna el pronunciamiento por el cual se fija un perjuicio para los demandantes equivalente al 5% del precio de adquisición de cada camión, en lugar del mayor solicitado, más el interés legal desde la presentación de la demanda.

Alegan como motivos de apelación:

1).- Error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no valorarse el dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica y conculcar la jurisprudencia y el principio de efectividad.

2).- Infracción legal por no atender al derecho a una restitución íntegra, concediendo indemnización inferior a la que sería procedente.

3).- Infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

4).- Infracción del art. 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre reparación integral del daño.

5).- Infracción de la Disposición Adicional segunda del RDL 9/2017 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el principio de efectividad.

6).- Infracción del art. 1902 del Código Civil.

7).- Error en la fijación del dies a quo desde el que habrán de abonarse intereses, e infracción de los arts. 1101, 1108 y concordantes del Código Civil.

5.-Frente a la sentencia de instancia igualmente la demandada Man Truck & Bis AG interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la misma a los efectos de que se desestime íntegramente la demanda.

Denuncia como motivo de apelación:

1).- La prescripción de la acción ejercitada por vulneración del art. 1973 del Código Civil, porque las cartas de reclamación extrajudicial no identificaron con claridad los concretos vehículos en relación con los cuales pretendía reclamar la parte actora.

2).- Errónea interpretación efectuada en la sentencia impugnada en cuanto a la naturaleza de la conducta declarada anticompetitiva por la Decisión de la Comisión y su incidencia en los precios netos de loscamiones. Expone que no resulta posible presumir que dicha conducta, que consistió principalmente en un intercambio de información sobre precios brutos, llegara a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales. Por lo que no aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 1.902 del Código Civil.

3).- Error en la valoración de la prueba, por presumirse un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales como consecuencia de la conducta objeto de la Decisión, que resulta contraria a las normas sobre carga probatoria del art. 217 del LEC. De aceptar la presunción de existencia de daño, la parte actora no ha esclarecido la concreta cuantía el perjuicio, por lo que procede la desestimación íntegra de la demanda. Termina alegando errores y defectos en el informe pericial aportado por la parte contaria.

6.-Con carácter previo, y, considerando que los motivos de impugnación contra la sentencia de instancia, vertidos por la parte demandante son idénticos a los que hemos analizado ya en nuestra Sentencia nº 228/2022, de 21 de febrero de 2022, en el rollo de apelación nº 949/2021, en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodriguez Achútegui, a ella no referiremos para resolver todos los motivos de apelación vertidos por la parte actora, y también los invocados por la parte demandada respecto a la errónea valoración de la prueba que tiene por acreditados los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción follow on ejercitada y la cuantificación del daño.

SEGUNDO.- De la prescripción:

1.-Aceptando la apelante Man T& B que el dies a quo para el cómputo de la acción ejercitada es el de 6 de abril de 2017 (publicación de tal decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea), como se recoge en la sentencia de instancia, denuncia que no cabe otorgar eficacia interruptiva del art. 1.973 del Código Civil a las reclamaciones extrajudiciales que se adjuntan como documento nº 9 de la demanda, porque no identifican los concretos vehículos respecto a los que se pretende reclamar, por lo que su carácter indeterminado y genérico le impide atribuir a los mismos cualquier efecto interruptivo de la prescripción.

2.- Considerando que es criterio de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde nuestras Sentencias nº 1.459/2020 de 4 de junio y nº 228/2022 de 21 de febrero, que el dies a quo es el de publicación del resumen de la Decisión de la Unión Europea en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017, el instituto de la prescripción, como es sabido, es interpretado ordinariamente de forma restrictiva, al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 142/2020, de 2 de marzo). La clave está en comprobar si se ha producido elsilencio de la relación jurídicadurante el tiempo legalmente establecido. En esta línea de razonamiento los actos interruptivos de la prescripción deben interpretarse con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada. A este respecto, y como señala laSentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 16 de abril de 2021, 'sobre la interpretación restrictiva del instituto de la prescripción extintiva de las acciones, elTribunal Supremo , en Sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2.005 , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal de fechas 20 de Octubre de 1.988 , 16 de Enero de 2.003 , 30 de Septiembre de 1.993 yde 6 de Noviembre de 1.987 ha declarado que la doctrina de ese Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que elartículo3.1 del Código Civilmás que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de losartículos 1.969y1.973 del Código Civil, el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( Sentencias de 8 de Octubre de 1.981 , 31 de Enero de 1.983 , 2 de Febreroy16 de Julio de 1.984 , 9 de Mayoy19 de Septiembre de 1.986 y 3 de Febrero de 1.987 ); esta construcción finalista de la prescripción, verdadera 'alma mater' o 'pieza angular' de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia todo ello, es, que cual tiene igualmente declarado esa Sala reiteradamente en su indicada última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'.

3.-En base a lo expuesto, este motivo de impugnación no prospera.

El examen de losdocumentos núm. 9, 9 bis y 9 ter de la demanda, prueba más allá de toda duda la existencia de reclamaciones extrajudiciales interruptivas de la prescripción extintiva. Las primeras, las datadas los días 5 y 6 de abril de 2018 < folios 178v y ss y 234 y ss> y recibidas por la demandada los días 9 y 11 de abril de 2018 en su domicilio de Munich-Alemania < folios 233 v y 237v> . Igualmente consta otra reclamación extrajudicial realizada el 15 de marzo de 2019 < folios 238v y ss> y recepcionada por la demandada el 18 de marzo de 2019 < folio 288 de autos> , y, la última reclamación, de 9 de marzo de 2020 < folios 289 v y ss> y recepcionada el 11 de mazo d 2020 < folio 343 de autos> , presentando la demanda el 26 de junio de 2020.

En las reclamaciones indicadas se pone de relieve el derecho que se pretende conservar, identificando la conducta que se imputa a la demandada y la reclamación de daños y perjuicios que se pretende, identificando también las partes perjudicadas, incluso el número decamionestitularidad de cada una, y la persona frente a la que se pretende ejercitar la acción. Se patentiza así la voluntad de la conservación de la acción por los demandantes, lo cual impide la estimación de la prescripción invocada, sin que quepa otorgar virtualidad a la objeción de ausencia de identificación concreta de los vehículos, pues no es necesaria una identificación individualizada y plena de los mismos, más allá de lo indicado en la reclamación efectuada, expresiva del derecho que se quiere conservar.

TERCERO.- De la 'comprensión' de la Decisión de la Comisión Europea:

1.- Rechazamos el motivo del recurso de apelación de Man T& B sobre que la sentencia entiende incorrectamente la Decisión de la Comisión europea que apreció la existencia de acuerdos colusorios entre los principales fabricantes de camiones, entre ellos la recurrente. Por el contrario, vuelve otra vez a defender que la conducta sancionada consiste, en esencia, en intercambios de información, que el juzgado transforma en una inexistente presunción iuris tantum de que supuso un incremento de precios netos de venta de vehículos a clientes finales, siendo que debería de haber tenido en cuenta el análisis sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que llevó a cabo el informe pericial de Compass Lexecom.

2.-A estos efectos basta razonar la desestimación de este motivo de apelación con los argumentos expuestos en nuestra Sentencia nº 228/2022:

'23.- Los reproches que se hacen a la sentencia en realidad deberían dirigirse a las SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 1459/2020, de 4 de junio, rec. 1606/2019, ECLI:ES:APBI:2020:265 , SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 536/2020, de 15 octubre, rec. 528/2020, ECLI:ES:APPO:2020:1849 , y SAP Barcelona, Secc. 15ª, 603/2021, de 17 de abril, rec. 61/2020, ECLI:ES:APB:2020:2567 , que la sentencia de instancia reproduce ampliamente, y en cuyos argumentos se funda, motivando por remisión.

24.- En cualquier caso, el fundamento de la Decisión de la Comisión es que concurre un ilícito concurrencial. Tal calificación es indudable, y puede tratar de restarse importancia a lo acontecido, y presentar con indulgencia el acuerdo entre empresas del cártel, pero lo que resulta incontestable es que hubo acuerdos que vulneraron la libre competencia que trata de salvaguardar la Unión Europea. Cuando se producen acuerdos colusorios, surge el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que puedan derivarse, a través de las acciones follow on o por otras vías. Esos acuerdos de intercambio de información tenían la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, como señalan las sentencias mencionadas y ahora reiteramos. La Decisión de la Comisión no descarta que hayan podido presentarse perjuicios para los compradores de camiones de las marcas que adoptaron acuerdos colusorios. La misma recoge expresamente la presunción de que esos acuerdos tienen efectos apreciables sobre el comercio.

25.- Sea duro o blando el cártel, consideración sobre la que se afana el fabricante de camiones al recurrir, lo cierto es que hubo actuación colusoria, que fue sancionada, que no se ha dejado sin efecto la sanción, y que es razonable, en casos como éste, entender presumible que tuvo por finalidad obtener un beneficio económico en perjuicio de los clientes, por lo que se trata de daños ex re ipsa o in re ipsa. Por otro lado, dice la Guía práctica de la Comisión Europea para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, en su §140 que 'Infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes'.

26.- Nuestro Tribunal Supremo aún no ha tenido ocasión de afrontar esta cuestión respecto de éste cártel de los camiones, pero sí lo ha hecho el Tribunal Supremo alemán, en varias ocasiones. En la Sentencia de 13 abril de 2021 , ECLI:DE:BGH:2021:130421UKZR19.20.0, se dice en §96 que el beneficio del cártel 'es la imagen especular del daño relacionado con el cártel sufrido por el cliente', de modo que las ventajas que obtienen sus integrantes permiten considerar es correlativa al perjuicio para los compradores de camiones en el período en que tuvieron lugar sus actividades. Menciona tal resolución otras previas, sobre esta misma cuestión, en su §92.

27.- Los instrumentos de trabajo de la Comisión Europea, la propia finalidad de cualquier cártel, los precedentes nacionales e internacionales permiten, frente a la tesis del apelante, entender que no se puede considerar que la actuación del cártel fuera inocua para los clientes, por lo que la sentencia recurrida, cuando constata que se ocasionó un perjuicio cuantificable a los adquirentes de vehículos, concluye acertadamente. En tal sentido ya nos habíamos pronunciado también en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 1459/2020, de 4 de junio, rec. 1606/2019, ECLI:ES:APBI:2020:265. El motivo se desestima. '

CUARTO.-De los requisitos de la acción y los daños ex re ipsa:

1.-La apelante Man T& B invoca como motivos de apelación que no estamos ante un supursto que jusyifique la aplicación de la doctrina ex re ipsa, en los términos en que ha sido definida por el Tribunal Supremo.

2.-Motivo de apelación que se rechaza, remitiéndose nuevamente a la Sentencia nº 228/2022:

'29.- Al no haber discutido las partes que nos encontramos ante una acción de responsabilidad aquiliana, los requisitos para que prospere son los que de forma clásica y reiterada ha venido estableciendo la jurisprudencia ( STS 22 diciembre 2015, rec. 2673/2013, ECLI:ES:TS:2015:5571 ), es decir, acción u omisión culposa, daño y relación de causalidad entre una y otra. Aunque el fabricante afirme que no concurre ninguno de los requisitos de la responsabilidad extracontractual, el presupuesto, acción u omisión culposa, es la actuación colusoria que la Decisión de la Comisión Europea permite considerar acreditada, ya que está probado que hubo un concierto entre los fabricantes que se ha considerado, por las instancias competentes para ello, que supuso actuación anticompetitiva. Está por tanto incontestablemente demostrada la conducta culposa.

30.- A pesar de lo que sostiene la marca de camiones, el daño puede constatarse por la simple existencia del cártel. Ya se ha expresado en el fundamento jurídico anterior, y aunque el recurrente discrepa legítimamente de ese parecer, lo cierto es que puede entenderse que el daño no es más que el reflejo de la conducta anticompetitiva. Hay daño porque hay cártel, que persigue el incremento del beneficio empresarial que conlleva, en sí mismo, ex re ipsa o in re ipsa, el perjuicio para el cliente. La consecuencia indefectible del cártel es el perjuicio de los clientes de las entidades que forman parte del mismo. El efecto especular al que aludía la sentencia alemana también se ha admitido en nuestra jurisprudencia, aunque se niegue por IVECO. No sólo en la sentencia del cártel del azúcar, sino en las demás que admiten que hay ocasiones en que ese daño se constata, de forma patente, del hecho mismo de que se haya realizado una conducta antijurídica ( STS 717/2006, de 7 julio, rec. 3401/1999, ECLI:ES:TS:2006:3936 , 541/2012, de 24 octubre, rec. 1807/2008, ECLI:ES:TS:2012:8024, 351/2011, de 31 mayo, rec. 1004/2008, ECLI:ES:TS:2011:3148, 170/2014, de 8 abril, rec. 1581/2012, ECLI:ES:TS:2014:1762, o 263/2017, de 3 mayo, rec. 2579/2014, entre otras).

31.- No hay, por tanto, duda respecto a la concurrencia de los requisitos para apreciar responsabilidad. La actuación culposa fue la que recoge la Decisión de la Comisión Europea, y trae como consecuencia ineludible, sin duda sobre su causalidad, el perjuicio de los clientes de las sociedades que formaban parte del cártel. El motivo por ello se desestima.'

QUINTO.-Sobre la determinación del daño:

1.-La cuantificación del daño sufrido por los demandantes que adquirieron los camiones en cuestión es objeto de controversia entre ambas partes, y sobre las que vuelve a mostrar su disconformidad con lo resuelto en la sentencia de instancia.

El fabricante de camiones sostiene que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, por considerar acreditado el daño, que se basa en un informe pericial que califica de erróneo y defectuoso.

Frente a tal tesis, los compradores de los camiones esgrimen hasta seis motivos sobre esta cuestión, alegando error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 348 LEC, al no valorarse el dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica y conculcar la jurisprudencia y el principio de efectividad; infracción legal por no atender al derecho a una restitución íntegra, concediendo indemnización inferior a la que sería procedente; infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); infracción del art. 72 LCD y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño; infracción de la D.A. 2ª del RDL 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad; y, finalmente, infracción del art. 1902 CC.

2.-Confirmamos lo resuelto en la sentencia de instancia, en base a las mismas razones expuestas en la Sentencia nº 228/2022:

'33.- La sentencia recurrida valora ambos dictámenes, y en particular el de la parte actora, recogiendo la metodología y sistema que la opinión perita emplea para alcanzar la conclusión de un sobreprecio entre el 14,77 y el 21,69 %. Recoge extensamente las consideraciones de los peritos, y las críticas del demandado a su contenido y formulación. Al valorarlo, acude a los criterios de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , documento de trabajo de los servicios de la Comisión Europea, y a las consideraciones que hizo la SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 513/2020, de 6 octubre, rec. 304/2020, ECLI:ES:APPO:2020:1845 , sobre un dictamen semejante, que reproduce profusamente. Esa cita lleva a la crítica del dictamen, método y datos empleados. No obstante, entiende procedente la concesión de indemnización de un 5 % del valor de adquisición de los vehículos.

34.- Mantiene el fabricante que al descartarse el dictamen no debiera haberse recogido ningún importe como perjuicio. No puede compartirse el argumento, porque la existencia del cártel justifica la existencia del daño. Cuestión distinta es su alcance, y pese a lo que se aduce en la sentencia recurrida, el dictamen presentado, con toda la crítica que merezca, permite concluir que se produjo un incremento de precios. Que la cuantía del mismo sea más extensa, como sostiene el transportista, o menos, como reclama la marca, no impide la constatación del daño, y el dictamen presentado permite extraer de sus conclusiones que hubo cambio de precios, que fueron al alza y, por tanto, que es prudente y razonable, como hace la resolución apelada, con apoyo en los precedentes, establecer el porcentaje que recoge como importe de la indemnización.

35.- Tampoco se comparte que, como sostiene la marca, la sentencia considere que el dictamen pericial resulta inoperante. Lo que hace es someterlo a crítica, como dispone el art. 348 LEC , señalando muchas de sus carencias, aunque en algún caso lo haga por remisión de lo que otros tribunales han indicado. Esa percepción crítica de su metodología y conclusiones no impide constatar que se apoya en tal opinión perita, junto a los precedentes judiciales, para constatar que cuando menos alcanzaría un 5 % del precio de adquisición de los vehículos pesados en el momento en que operó el cártel. La sentencia podría haber establecido otro porcentaje, porque el perjuicio seguramente sea distinto en cada lapso temporal (trimestres, semestres, años, bienios...) en que tuvo lugar la actividad contraria al derecho de la competencia. Pero lo cierto es que no cabe acoger la tesis del fabricante, puesto que el dictamen es soporte bastante para establecer una indemnización como la fijada.

36.- Las alegaciones respecto al escenario contrafactual, que según la STS 344/2012, de 8 junio, rec. 2163/2009, ECLI:ES:TS:2012:5462 , en el conocido como 'cártel del azúcar', debe tenerse presente para determinar el daño, se basan en que la sentencia no tuvo en cuenta la pericial del actor, que sólo se basó en precedentes, y que estima incorrectamente la existencia de daño, que fija arbitrariamente. Hay que reiterar que la sentencia no aparta la validez del dictamen de la parte demandante, sino la propuesta que hace su autor respecto al importe del incremento de precios, entre el 14 y el 21 %, aproximadamente. Por otro lado el peso de los precedentes judiciales en la resolución apelada resulta innegable, pero no impide constatar que, como se ha expuesto en los dos anteriores fundamentos jurídicos, tanto las instituciones europeas, los tribunales de otros países, la normativa posterior y nuestra propia jurisprudencia admiten que todo cártel, aunque se moteje de 'blando', acarrea una elevación de precios en beneficio de los infractores del derecho de la competencia y un perjuicio correlativo de los adquirentes de sus productos o servicios.

37.- Prosigue la marca insistiendo en que el dictamen pericial no es prueba, tesis que se ha apartado por todos los argumentos expuestos hasta aquí. Critica que no haya otro razonamiento que los precedentes para fijar un 5 %, reproche que no se acoge porque de nuevo se insistirá en que la sentencia tiene en cuenta el dictamen pericial del actor, aunque no comparta la totalidad de su conclusión sobre el alcance del daño.

38.- En cuanto a la 'passing-on defense', por la que se aduce que se produjo la desaparición del perjuicio por haber trasladado el transportista a sus clientes 'downstream', es decir 'aguas abajo', en terminología clásica del TJUE (Sentencia de la Corte de 1ª Instancia de 10 julio 1991, ECLI:EU:T:1992:38 ), no consta la acreditación de que efectivamente así hubiera sucedido. Afirma la marca que los camiones de la demandante luego fueron vendidos, pero no hay indicio alguno de que tal enajenación se hubiera producido incluyendo algún tipo de sobrecoste al comprador, equivalente al padecido por la sociedad demandante. Tampoco se demuestra por la posibilidad de amortización fiscal, ya ni siquiera consta que la hubiera. Reiteramos además lo dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 1459/2020, de 4 de junio, rec. 1606/2019, ECLI:ES:APBI:2020:265 , rechazando que se pueda simplemente presumir, sin acreditarlo, que hubo repercusión de los costes del sobreprecio a terceros.

39.- En esta misma cuestión del daño la empresa que adquirió los camiones alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 348 LEC , al no ponderarse el dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica y conculcar la jurisprudencia y el principio de efectividad. Asegura que no son aceptables las 'limitaciones intrínsecas' que la sentencia aprecia, igual que su escaso grado de certeza, crítica que no se acogerá puesto que están suficientemente justificadas. El informe incurre en los defectos que reprocha la sentencia de instancia, pese a lo cual se tiene en cuenta, como antes se dijo, estimando en parte la propuesta al fijar una proporción menor.

40.- Es cierto que toda opinión perita está sometido a cierto grado de incertidumbre, lo que no desvirtúa la validez de la tesis de un técnico. No obstante, la sentencia apelada explica las razones por las que entiende que no cabe acoger alguno de sus razonamientos, sin que pueda considerar irracional, extravagante o incoherente dicho razonamiento judicial. El comprador de los vehículos discrepa, legítimamente, de esa opinión judicial, pero la forma en que se expone la argumentación, la motivación que verifica y la ponderación que hace del dictamen pueden ser compartidos, y no se han presentado razones para dejarlos sin efecto.

41.- La determinación del daño en caso de infracciones del derecho de competencia no es sencilla, y por ello no cabe exigir a los dictámenes que se aportan una precisión que sería imposible. Pero es factible ponderar el contenido de los informes que se presentan, analizando sus premisas, metodología y conclusiones. Puede compartirse, completarse o discreparse de las mismas, lo que es función judicial que, en este caso, se realiza sin desconocer las reglas que establece la norma adjetiva. La decisión judicial que contiene la sentencia es admisible, aunque podría haber dispuesto un importe superior, como ha sucedido en otras ocasiones. No obstante, ahora se estima acertado tal criterio, atendiendo a los términos del informe que se presenta, que permite constatar el sobreprecio, junto con las demás razones que se han venido exponiendo en esta sentencia.

42.- No es cierto que la sentencia no conceda validez al informe, como sugiere la empresa que compró los camiones al recurrir. Se la concede, aunque no comparta las conclusiones que alcanza. Fija una indemnización de la que se discrepa, pero que se basa en tal dictamen y en otros precedentes que optaron por semejante porcentaje para establecer la indemnización por el perjuicio que se la ha causado. Se alude a cierto riesgo de 'anclamiento judicial', pues resulta evidente que se han tenido en cuenta precedentes que se citan explícitamente, lo que no impide constatar que la valoración del informe se hizo críticamente, reduciendo el importe del porcentaje que se estimaba procedente como indemnización.

43.- Esgrimiendo la tan citada STS 344/2012, de 8 junio, rec. 2163/2009, ECLI:ES:TS:2012:5462 , del cártel del azúcar, sostiene la sociedad demandante que ha presentado, como parte perjudicada, un informe que formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre los daños contrastables. En efecto, el dictamen permite sostener la hipótesis de que hubo daño, y la sentencia los aprecia. Pero eso no supone tener que aceptar que sea en la extensión propuesta, habiendo la sentencia optado por otra menor.

44.- Cita a continuación el demandante la exigencia del art. 4 de la Directiva de daños, la ya mencionada Guía práctica de la Comisión Europea en esta materia, en la que entiende correcta cuantificación de los daños del informe pericial que aportó, que a su juicio satisface los requisitos del Tribunal Supremo. Afirma la validez del método sincrónico, la calidad de su aplicación en este caso, la forma en que se calcula el sobrecoste, la verificación de las condiciones fijadas en la guía, la elección de variables, selección de muestras y potencia de los vehículos, el uso de comparativas, que no usó precios brutos en el método diacrónico, y concluye que la sentencia recurrida conculca las normas de valoración de la prueba.

45.- Al margen de que la Directiva es posterior a la actuación del cártel, y expresamente dispone en su art. 22 que no deben aplicarse a actividades anteriores, y que la legislación nacional tampoco puede hacerlo respecto de infracciones anteriores al 26 de diciembre de 2014, ciertamente, como antes se apuntó, toda restitución del daño causado ilícitamente debe ser integral. Lo establece nuestro art. 1902 CCv, y sólo ese apoyo es suficiente para reclamar una indemnización como la se ha fijado por la sentencia recurrida. La guía mencionada dispone criterios que, sin duda, podrían haber dado lugar a la fijación de un importe superior, pero también podría haber sucedido lo contrario.

46.- En cuanto al informe pericial, su defensa no impide que la resolución apelada pueda valorar críticamente su contenido. En esta instancia su revisión permite considerar que la interpretación que hace la sentencia recurrida está motivada y se justifica suficientemente. Que el actor entienda que podría haber sido más elevada la indemnización no significa que el razonamiento judicial que se apela sea incorrecto. Ciertamente otros tribunales, nacionales y extranjeros, han entendido que la cifra podría ser superior, pero otros mantuvieron soluciones semejantes a la adoptada, lo que se acomoda a unos parámetros de razonabilidad que no hay motivo para modificar, de modo que no se acogerá el reproche.

47.- Seguidamente se sostiene que la sentencia incurre en infracción legal por no atender al derecho a una restitución íntegra, concediendo indemnización inferior a la que sería procedente. Estima claramente insuficiente el 5 % fijado, considerando incorrectas las sentencias a las que se remite, cita informes internacionales y el criterio que sostiene siguen los tribunales alemanes. Cree que la sentencia opta por los umbrales mínimos de la horquilla que podría haber escogido, y todo ello le permite concluir que la estimación pericial debiera haberse acogido, y que es minoritaria la tesis que establece que la indemnización debe alcanzar la proporción que señala la sentencia recurrida.

48.- No se vulnera el derecho a la restitución íntegra por escoger un porcentaje del precio del vehículo adquirido, que se considera corresponde al posible sobreprecio que propició la actuación del cártel. Es respetable considerar que la indemnización es insuficiente, pero no se vulneran ni las normas legales ni los principios generales afectados por establecer tal importe. Los documentos y resoluciones internacionales son de lo más diverso, y si las sentencias que han fijado ciertos importes indemnizatorios se estiman incorrectas, los afectados pueden acudir a los recursos que estimen oportuno. Los reproches que se hacen, por lo tanto, no serán acogidos, y este segundo motivo de apelación será desestimado.

49.- Luego se imputa a la sentencia recurrida infracción del art. 101 TFUE. Defiende el efecto directo de esta norma, con cita de resoluciones del TJUE, y entiende que no se respeta el derecho a una reparación íntegra. Sin embargo, no hay tal vulneración, porque el precepto indicado no exige un porcentaje determinado de indemnización en el caso que nos ocupa. La sentencia ha estimado que la reparación íntegra se alcanza con el 5 % del precio, y por ello no se afecta tal principio, ni el precepto del tratado fundacional, por lo que el motivo se desestima.

50.- En cuanto a que haya infracción del art. 72 LDC y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, el derecho al pleno resarcimiento al que ambos aluden no se violenta si la ponderación judicial conduce a la conclusión de que el daño causado por la actuación contraria al derecho de competencia se atiende con el porcentaje del precio que recoge su fallo.

51.- Se argumenta también que existe infracción de la D.A. 2ª del RDL 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad. La disposición establece que en materia de compensación de daños son de aplicación los principios de efectividad y equivalencia, sobre cuyo contenido se extiende el recurso. No se han vulnerado, no obstante lo argumentado, tales principios, puesto que se ha concedido indemnización, aunque se discrepe de su alcance. Sobre este particular ya se ha argumentado con anterioridad, considerando que la sentencia recurrida opta por una indemnización que se acomoda a tales principios, por lo que no se acogerá este motivo.

52.- Finalmente, en lo que respecta al daño, se alega infracción del art. 1902 CCv. El argumento reitera lo que antes expuso sobre la restitución integral, por lo que la respuesta a los anteriores motivos sirve también para éste. En consecuencia, cuanto se ha opuesto respecto a la valoración del daño por la representación de la empresa compradora de los camiones, será desestimado.'

SEXTO.- De los intereses legales:

1.-Los demandantes-compradores de los vehículos a que se refiere esta litis denuncian que la sentencia incurre en error en la fijación del dies a quo desde el que habrán de abonarse intereses, e infracción de los arts. 1101, 1108 y concordantes del Código Civil. Entienden que la sentencia debió conceder tales intereses desde la fecha de la adquisición de cada respectivo vehículo, y no, como hace, desde la fecha de interposición de la demanda.

2.-Y en virtud de la reiterada Sentencia nº 228/2022, este motivo de apelación debe ser acogido, toda vez que se reclama en la demanda la cantidad total de 224.334,16 euros, desglosada en sobrecostes y en intereses legales desde la adquisición de cada vehículo hasta la presentación de la demanda el 26 de junio de 2020 < folio 539v a a 541 de autos > :

'60.- Situado así el debate, tiene razón la sociedad compradora de los camiones al reclamar que es procedente conceder intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los tres camiones hasta la sentencia de instancia, y que desde entonces, son procedentes intereses del art. 576.1 LEC de la suma de ambos importes, hasta la completa satisfacción del demandante. Así lo dijimos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 1459/2020, de 4 de junio, rec. 1606/2019, ECLI:ES:APBI:2020:265 , y ahora lo reiteramos. El recurso ha de ser acogido por tanto en este apartado.'

SÉPTIMO.- De las costas procesales:

1.-A la vista del art. 398.1 LEC se condena a Man T& B al pago de las costas de su recurso de apelación.

2.-Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación interpuesto por Derribos y Contenedores Abanto, S.L., D. Avelino, Cerramientos y Prefabricados del Norte, S.A. y Transportes Bombín, S.A.

OCTAVO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

NOVENO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por MAN TRUCK AND BUS AG, representada por la Procuradora Dña. Rosa Alday Mendizábal, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DERRIBOS Y CONTENEDORES ABANTO, S.L., DON Avelino, CERRAMIENTOS Y PREFABRICADOS DEL NORTE, S.A., Y TRANSPORTES BOMBÍN, S.A.,representados por el Procurador D. Abraham Fuente Lavín, contra la sentencia de 1 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 744/2020 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma,en el único sentido de disponer la condena al pago de intereses de la cantidad fijada desde la adquisición de cada respectivo vehículo hasta la completa satisfacción a los demandantes, y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, con imposición a Man T& B al pago de las costas de recurso de apelación y sin hacer condena a Derribos y Contenedores Abanto, S.L., D. Avelino, Cerramientos y Prefabricados del Norte, S.A. y Transportes Bombín, S.A. de las costas de su recurso de apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Avelino, TRANSPORTES BOMBIN S.A., DERRIBOS Y CONTENEDORES ABANTO S.L. y CERRAMIENTOS Y PREFABRICADOS DEL NORTE SA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1911 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.