Sentencia Civil Nº 364/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 862/2004 de 09 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 364/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez.

Magistrado: Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a nueve de Septiembre del dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja ( Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Blanca y Otros, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Hernández García, y dirigida por la Letrado Sra Botella Bernabeu; y como parte apelada, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Torrevieja ( Alicante), no personada en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 401/03, se dictó Sentencia con fecha 7 de Octubre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se desestima la demanda interpuesta por el procurador don Vioente Giménez Viudes en nombre y representación de doña Blanca, doña Carolina, don Fidel, don Víctor, doña María Dolores y don Donato contra la comunidad de propietarios del EDIFICIO000, absolviendo a la demandada en esta instancia , con expresa imposición de costas a la demandante"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la referida parte apelante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde quedó formado el Rollo número 862/04, tramitándose el recurso en forma legal y, conferidos los traslados oportunos en la instancia, se solicitó por la parte apelante la revocación de la Sentencia de instancia, y por la apelada su íntegra confirmación Se señaló para Deliberación y Votación el día 7 de Septiembre de 2005

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón , que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia , que desestima la demanda inicial sin entrar en el fondo del asunto por estimar la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por la Comunidad de Propietarios demandada, se alzan los actores , combatiendo la estimación de la citada excepción y, entrando en el fondo del asunto, argumentando los razonamientos convenientes en defensa de sus pretensiones.

La acción ejercitada se encamina a que se declare no ajustadas a Derecho las cuotas de participación en la propiedad horizontal señaladas en el título constitutivo de ésta atinentes a los pisos de las plantas bajas de los demandantes, impetrándose que "se declare quedan eximidas del pago de los gastos por uso, conservación y mantenimiento del ascensor , así como de los gastos de luz, agua y limpieza de la entrada y escalera de acceso a las viviendas de las plantas altas", condenando a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por tal declaración".

Como primer motivo se aduce por los apelantes infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva, ya que verse obligados a demandar a los 82 propietarios del inmueble, en el sentido razonado en la Sentencia de instancia, les supone en la práctica, económica y judicialmente un obstáculo infranqueable, en definitiva la imposibilidad del ejercicio del citado Derecho.

Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional,"...el art. 24.1 CE que reconoce el Derecho a la tutela judicial efectiva , comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...". (STC 100/1987, de 12 de junio; F.J. 2 .º), id est, un Derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio , de ejercicio incondicionado , pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el Derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia "meramente procesal""...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el Derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una Resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el Derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" (STC 190/1991 , FJ 4.º )" (STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una Resolución fundada en Derecho, aunque sea de inadmisión:

"... el Derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 C.E. ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida , como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...". (ST.C. 267/1993, de 20 de septiembre ).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el Derecho a la tutela judicial se satisface "preferiblemente", " prioritariamente" o de modo "predominante"· pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una Resolución fundada en Derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las SS.T.C.. 19/1981 , de 8 de junio (2),; 20/1982 , de 5 de mayo,; 61/1983, de 11 de julio; 69/1984 de 11 de junio; 265/1988, de 22 de diciembre ; 172/1991, de 16 de septiembre; y 199/1991, de 28 de octubre

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras , las S.STC. 13/1981, de 8 de junio; 4/1982, de 8 de febrero; 92/1983, de 18 de noviembre; 59/1984 de 10 de Mayo ; 90/1985, de 30 de septiembre; 32/1986, de 21 de; y 189/1988, de 17 de octubre .

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo , el Derecho a la tutela judicial efectiva"...únicamente supone el derecho a una Resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento , pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal Resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...". (ST.S.., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991 );"...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE, entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...". (S.TS. , Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990 ).

Por tanto, el motivo así planteado, no puede ser acogido, pues la Juzgadora, a la vista del suplico de la demanda , y conforme a la jursiprudencia existente, considera que deben ser demandados cada uno de los propietarios , y tal conclusión, pese a ser desfavorable a la parte actora no conlleva infracción del citado Derecho constitucional; además si como alega en el párrafo tercero del motivo, frustrada la Junta de 12 de Agosto de 2003, en la que se había incluido como punto del orden del día, esta cuestión de la exclusión de los gastos de ascensor , luz, limpieza..., en la Junta del día 20 de Agosto del mismo año, no se respetó el orden del día de la no celebrada, e injustamente se omitió la petición y se relegó el tema, los aquí demandantes bien pudieron impugnar dicha Junta y los acuerdos adoptados sobre el extremo, y no directamente impetrar el auxilio judicial para que se les exima del pago de los gastos arriba indicados , pues si bien y enlazando con el segundo de los motivos- no modificación del titulo constitutivo-, la posibilidad de modificar el coeficiente por resolución judicial ciertamente no puede ser cuestionada, esto es, la posibilidad abstracta de modificar las cuotas de participación establecidas en el título constitutivo en cuanto el artículo 5, párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal , contempla la Resolución judicial como una de las vías para la fijación de tales cuotas.

Cuestión distinta es si la calendada pretensión, en los términos en que ha sido formulada, puede ser acogida.

En efecto, lo que postulan los actores es la sola y exclusiva modificación de su cuota en la Comunidad, que se vería reducida de ser eximidos de los citados gastos comunes , aumentada la de los demás copropietarios.

A su vez, pese a lo que literalmente expresa el suplico, lo que pretende la parte actora apelante es, en último término , la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que exige unanimidad de todos los propietarios (artículo 16 Ley Propiedad Horizontal ) y si no puede conseguirlo a través de un acuerdo comunitario y pretende acudir a los tribunales para corregir lo que considera una situación injusta, será necesario demandar a todos los propietarios individualmente y no a la Comunidad de Propietarios, como creemos que indebidamente se ha hecho en este procedimiento, ya que no es posible rectificar sólo el coeficiente que corresponde al piso de su propiedad, sino el de todos los distintos pisos que forman la Comunidad para conseguir, nuevamente, que la suma de todos ellos alcance cien.

En la medida en que del acogimiento en el fondo de la acción ejercitada resultarán afectados los Derechos individuales de todos y cada uno de los comuneros es preciso que todos ellos estén presentes en el proceso en que se controvierta sobre dicho objeto en cuanto que la Sentencia que se dicte recaerá directa y no sólo de forma refleja en su respectiva esfera jurídico- patrimonial y por ello revisten el carácter de principales contradictores.

Basta leer el pedimento que se ha destacado contenido en el "suplico" de la demanda para comprobar que lo que se pretende es modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal , por un lado, y variar las cuotas de participación en el mismo fijadas, por otro. El artículo 5 LPH prevé que en el título constitutivo se fije la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, según la cual, añade el artículo 9.5, contribuirá su propietario, como verdadera obligatio propter rem, a los gastos comunes o generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios , tributos, cargas y responsabilidades.

La pretensión de los actores afecta no sólo a la Comunidad de Propietarios como ente globalmente considerado, sino , sobre todo, a todos y a cada uno de los propietarios de cada piso o garaje, que pueden ver modificada la descripción de sus inmuebles en el título -en la descripción de la cuota de participación- y que van a ver alterado su régimen particular en el sostenimiento de los elementos comunes, mantenimiento de éstos y contribución a los gastos de la comunidad como consecuencia de la alteración de dicha cuota. Tal pretensión obliga a demandar a todos y cada uno de los comuneros, como venimos diciendo, por afectar la misma de forma directa e insoslayable a sus respectivos títulos. En el caso de autos resulta más que evidente que el "petitum" de la demanda lleva implícito un inequívoco pronunciamiento jurídico, cual es la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal y, sobre todo , la alteración de las cuotas de participación en los elementos comunes, pronunciamientos que, ya se ha dicho, afectan directamente a todos y cada uno de los propietarios, por lo que todos ellos deberán ser llamados al proceso por los actores, en vista de la pretensión que actúan.

Sin embargo , puede sostenerse en este caso concreto que quepa subsanar la falta retrotrayendo las actuaciones al momento de la comparecencia previa para que el actor pueda ampliar la demanda frente a los restantes comuneros individuales que integran el edificio en que se halla enclavado el piso de su propiedad, ya que no se trata de la ampliación subjetiva de la demanda, sino que, atendido el suplico de la demanda , se produciría una auténtica mutatio libelü impedida por nuestro ordenamiento tras la contestación a la demanda, en cuanto, de un lado, no se ha pedido expresamente, como se debe, la modificación del íntegro título constitutivo , ni debe convocarse al pleito junto a la Comunidad a los copropietarios que la integran, sino sólo a éstos.

SEGUNDO.- Y respecto de las costas procesales no procede su imposición a la parte apelante, dadas las circunstancias concurrentes en este supuesto, conforme al artículo 398 de la L.E.C. .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1º Instancia núm Uno de Torrevieja (Alicante), de fecha 7 de Octubre de 2004, confirmamos la expresada Resolución, y sin imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.