Sentencia Civil Nº 364/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 844/2004 de 15 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Cuarta

ROLLO Nº 844/2004

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 834/2003

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 364/05

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 834/2003 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de Dª. Elsa y D. Ernesto, contra LA FUNDACION FELIX LLOBET NICOLAU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ACTORES contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de julio de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por el Procurador D. José María Cortal Pedra en nombre y representación de D. Ernesto y Dña. Elsa, no habiendo lugar a la reclamación realizada en demanda.

Las costas serán abonadas por los actores".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, Dª Elsa y D. Ernesto, ejercitan acción frente a la Fundación Félix Llobet Nicolau pidiendo que se declare válida y eficaz la compraventa de la vivienda sita en la CALLE000, NUM000, NUM001, NUM002 de esta ciudad celebrada en 25.10.99, así como que se declare pagada a fecha 31.10.03 la cantidad de 14.277.585 pesetas a cuenta del total precio de 42 millones de pesetas, y que se condene a la demandada a otorgar escritura de compraventa contra el pago de la cantidad restante. Alegan los actores como hecho en los que descansa su pretensión: a) el 1º diciembre de 1998 los actores suscribieron un contrato de arrendamiento sobre la vivienda de autos, que llevaba anexa una opción de compra mediante documento separado en el que se decía que ¿Si durante la vigencia del presente contrato de arrendamiento la propiedad acordara la venta del departamento objeto de éste, previa división horizontal de la totalidad del edificio, el arrendatario gozará de un derecho de compra del mismo, quedando fijado el precio de venta en la suma de 35.000.000 pesetas. De dicho precio se deducirá el 70% de los importes abonados por el arrendatario en concepto de alquiler (renta) y pagados desde la firma de este contrato hasta el día del ejercicio del derecho de compra.- Una vez comunicado fehacientemente al arrendatario la decisión de proceder a la venta del departamento, éste dispondrá de 90 días naturales a partir de la fecha de la notificación, para ejercitar el derecho de compra al precio estipulado. Transcurrido dicho plazo sin ejercitar dicho derecho se entenderá que desiste del mismo y la propiedad podrá vender el departamento libremente'; b) el arrendamiento y la opción de compra fueron firmados por Dª María Milagros, actuando en nombre de la Fundación, y en la misma fecha se entregó por los actores a la inmobiliaria Star Planet SL la cantidad de 4.200.000 pesetas en concepto de arras, condicionadas a la aprobación de la propiedad, para la adquisición del piso de autos por un precio de 42 millones (de los que 7 correspondían a muebles y enseres); c) el 25.10.99 el API D. Gabino comunica a los actores que la propiedad ha decidido dividir horizontalmente el inmueble y poner a la venta el piso, contestando en el mismo día los actores en sentido afirmativo, haciendo entrega de la cantidad de 2.800.000 pesetas; d) al retrasarse el otorgamiento de la escritura, a partir de 1º de marzo de 2000 D. Gabino, manifestando actuar en nombre de la Fundación, imputa el 100% de la renta a cuenta del precio; e) en marzo de 2000 los actores acometieron obras de rehabilitación de la vivienda, previa autorización de la Fundación; f) el Sr. Gabino actuaba en nombre de la Fundación en virtud de documento de 30.12.98 (2 de la demanda, folio 18) en el que el presidente de la Fundación dice que ¿autorizamos a D. Gabino, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, Colegiado nº 2103 de Barcelona, para que, actuando como mandatario de la Fundación Félix Llobet Nicolau, pueda gestionar la venta y formalizar compromisos de compra venta, pagas y señales y opciones de compra de los pisos de nuestra propiedad situados en los edificios de la CALLE001, NUM003 a NUM004, y c/ CALLE000, NUM005 y CALLE000, NUM000 de Barcelona'.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la pretensión del actor, alegando: a) ineficacia de los documentos a través de los que se intenta articular la opción de compra; b) inexistencia de voluntad de vender por parte de la Fundación e imposibilidad de hacerlo al carecer el mismo presidente de la misma de facultades para disponer en el caso concreto, lo que comporta la insuficiencia del apoderamiento conferido, en su caso, al Sr. Gabino; c) actuación fraudulenta de compradores y Sr. Gabino e insuficiencia del poder de éste, en todo caso.

El juez dicta sentencia desestimatoria de la demanda, en la que sienta: a) la validez del contrato de arrendamiento y su anexo de derecho de adquisición preferente; b) la ineficacia frente a la Fundación del documento de arras firmado por Star Planet SL, al carecer esta sociedad de poderes de representación de la Fundación, no habiéndose probado que los 7 millones que se dicen abonados por los actores hayan ingresado en las cuentas de la Fundación; c) el Sr. Gabino carecía de poderes suficientes para obligar a la Fundación mediante la conclusión de una compraventa, estando autorizado únicamente para mediar en la operación pero siendo necesaria la emisión de voluntad directa de la Fundación. Y por esto desestima la demanda, por entender que no se celebró la compraventa.

Los actores interponen recurso de apelación frente a la sentencia dicha, constituyendo el núcleo del mismo el último de los puntos tratados en la sentencia, pues los anteriores han sido consentidos por las partes. Por ello, entendemos que no tienen eficacia las afirmaciones de la defensa de la Fundación en torno a la validez del arrendamiento con tanteo covencional. La sentencia le da plena validez obligacional, entendiendo que la Fundación queda vinculada por dichos contratos. Carecen de sentido, pues, sus disquisiciones acerca de las facultades de la Sra. María Milagros para contraer tal obligación en nombre de la fundación, cuando el criterio del juez ha sido consentido al no articularse recurso alguno contra las afirmaciones de la sentencia.

TERCERO.- El centro del recurso, como hemos dicho, gravita en torno al alcance del documento de autorización emitido por el presidente de la fundación a favor del Sr. Gabino, que el juez considera que es insuficiente para formalizar la compraventa. El apelante pone de relieve que el juez se centra en una de las facultades que contiene dicho documento (antes transcrito), la de ¿gestionar la venta', omitiendo toda referencia a las demás facultades comprendidas en el mismo, concretamente ¿formalizar compromisos de compraventa, pagas y señales y opciones de compra'. Y entiende el apelante que en estas facultades sí se confería al Sr. Gabino poder bastante para vender.

Lo primero que destaca el apelante es que la Fundación tenía intención de vender tanto al tiempo de concertarse los arrendamientos con opción de compra como el 25.10.99, al formalizarse la voluntad de comprar y vender, para seguidamente denunciar la errónea aplicación de los preceptos reguladores del mandato y la interpretación de los contratos.

En cuanto al primer extremo, ciertamente parece bastante expresivo de la voluntad de la Fundación, exteriorizada a través de los actos de su presidente, el hecho de que se otorgaron cuatro contratos más en las mismas condiciones, a favor, precisamente y entre otros, de la hija y nieta del presidente, así como los términos del mismo anexo al arrendamiento, en el que se prevé una prórroga del arrendamiento si no se formaliza en el plazo previsto la compra por causa imputable a la Fundación, al igual que se prevé que en caso contrario, quedará sin efecto el arrendamiento. Es también muy expresiva la declaración testifical de la Sra. María Milagros, secretaria de la Fundación y persona de confianza del presidente, con 20 años de dedicación a la misma y que taxativamente dice que había intención de vender.

Pero, además, esa intención de vender se manifiesta de forma objetiva e inequívoca en el documento de autorización del presidente a favor del Sr. Gabino, sobre cuyo contenido volveremos después. El documento está admitido por el presidente que no cuestiona su autenticidad, si bien quiere despojarlo de eficacia, alegando que no refleja bien su voluntad. Que el documento se refiere a las fincas de la calle París y la CALLE000 es algo innegable y la protesta del presidente en el sentido que quería referirse sólo al edificio de la CALLE001 carece de lógica y no es razonable. Tanto es así que tras alegar el presidente en su declaración que el mandato era sólo para administrar, ante las preguntas del propio juez y ante la contradicción de sus palabras y el documento, acaba admitiendo que era un poder para vender, pero sólo los pisos de la CALLE001, no los de la CALLE000. Esta afirmación, sin embargo, sigue sin sostenerse ante su contradicción con el tenor literal del documento.

Tampoco hay que perder de vista que el contrato de arrendamiento con su anexo fue firmado por la Sra. María Milagros, que es la secretaria del patronato de la Fundación y testigo esencial en este proceso; y la Fundación no ha iniciado acción de ninguna clase contra ella ni contra el Sr. Gabino, API que interviene en la venta que aquí se intenta formalizar.

Consecuencia de lo analizado es la conclusión, que comparte la Sala, de que por parte de la Fundación sí había voluntad de vender al tiempo de concertarse el arrendamiento con tanteo, aunque, obviamente, esa decisión podía no llegar a buen término ya que la explicitación de la voluntad por ambas partes se posponía a un momento posterior. En todo caso, y antes de seguir adelante, entendemos que es necesario puntualizar que no nos encontramos ante un contrato de opción de compra sino ante un derecho convencional de adquisición preferente, supeditado a la manifestación futura de voluntad de vender por parte de la propiedad.

CUARTO.- Cuando el 25 de octubre de 1999 se concreta la voluntad de comprar y vender entre el Sr. Gabino y los actores, la testigo Sra. María Milagros manifiesta sin duda alguna que por parte de la Fundación había voluntad de vender, plasmándose esa voluntad en los documentos de 25 de octubre. El hecho de que la formalización de la venta se retrasara, primero por motivos ¿fiscales' y que después, efectivamente, cambiara de idea, al parecer al enterarse el presidente de que se habían pagado siete millones más por los adquirentes de los pactados en la opción de compra, ya no afecta, dice la apelante, a la eficacia del consentimiento prestado a través del Sr. Gabino el día 25 de octubre.

El apelado dedica buena parte de su escrito a poner de relieve las contradicciones y equívocos que se producen a lo largo del iter negocial, intentando extrae unas conclusiones favorables a su tesis. Es cierto, desde luego, que esas zonas oscuras o nebulosas existen en el proceso contractual seguido entre las partes, y probablemente obedecen a finalidades no confesables de las diversas partes intervinientes. Pero lo que hay que determinar en este proceso es si realmente hubo voluntad coincidente de comprar y vender por las partes implicadas. Y, previamente, hay que verificar si esa manifestación de voluntad (en el caso, la expresada a través del Sr. Gabino) era emitida por quien tenía capacidad para ello.

Cronológicamente nos encontramos con que el 1º de diciembre de 1998 se otorga el anexo de tanteo convencional y el 30 de diciembre de ese año se firma por el presidente de la Fundación la autorización al Sr. Gabino. Ahora bien, ¿a qué se le autoriza?. Pues, según el documento en cuestión a que ¿pueda gestionar la venta y formalizar Compromisos de Compra-Venta, pagas y Señales y Opciones de compra...'. No se le autoriza a ¿vender', que es un acto diferenciado de los relatados en el documento y que es la facultad que, conforme al artículo 1713 CC debe conferirse de manera expresa al mandatario para que el mismo pueda válidamente obligar al mandante al firmar un contrato de compraventa.

Ya hemos dicho que al tiempo de concertar el contrato de arrendamiento y anexo de tanteo se documentó una inicial representación de la voluntad de vender por parte del arrendador (lo que es confirmado, como hemos dicho, por la testigo Sra. María Milagros) pero la decisión última de vender quedaba unilateralmente atribuida al propietario arrendador. El presidente de la Fundación no consta que exteriorizara voluntad en ese sentido y sí sólo el Api Sr. Gabino, manifestando actuar en virtud de la autorización que le fue conferida en 30.12.98. Sin embargo, como acabamos de ver esa autorización comprende diversas facultades, pero no la de vender, por lo que la misma es ineficaz para la realización del acto que nos ocupa, habiéndose extralimitado claramente el Api en su gestión, al quedar reservada la actuación de manifestar la voluntad última de vender al propietario, no a su apoderado.

En definitiva, las facultades que se concedieron al Api no exceden a las que caracterizan a su propia función mediadora, pues, además de la ya analizada en la sentencia de ¿gestionar la venta', el resto de facultades diferenciadas son actos circundantes y previos al acto de vender (otorgar compromisos, no compraventas, recibir pagas, otorgar opciones). Quizás lo más problemático hubiera sido si el Api hubiera otorgado una opción de compra, dentro de las facultades que le fueron conferidas, pero no es el caso, por lo que queda fuera del poder de actuación del representante la facultad de vender.

QUINTO.- El apelado dice que la sentencia afirma que no existió voluntad de vender. No es exacto; lo que se dice en la misma es que la manifestación de voluntad del Sr. Gabino, según el actor actuando en nombre de la Fundación, no ha sido ratificada posteriormente por la Fundación; no dice la sentencia que en ese momento no existiera esa voluntad de vender, sino sólo que el Sr. Gabino carecía de autorización para ello. Y que por lo menos en un momento posterior la Fundación decidió no vender, es obvio; lo que hay que determinar es si para entonces ya había vendido o no. Y la conclusión ha de ser negativa pues la única persona que podía exteriorizar esa decisión (el presidente de la Fundación) no lo hizo, y quien lo hizo no ha acreditado que actuara, conforme exige el artículo 1713 CC, mediante un poder expreso (el documento de 30.12.98 no lo es, pues, como ya hemos repetido, no facultaba para vender).

La STS 7.3.94, recogida en la sentencia apelada, nos da la solución al problema planteado y nos aclara que la compraventa privada otorgada por el Api que recibió un encargo de venta no vincula al propietario. Dice la misma que ". Se concreta la breve exposición del motivo propiamente a la infracción del art. 1713 CC mencionado, que exige para transigir, enajenar, hipotecar o realizar cualquier acto de riguroso dominio mandato expreso. Y este precepto legal ha sido totalmente ignorado por la sentencia recurrida que erróneamente atribuyó a un intermediario en la venta de un inmueble ese poder expreso sin prueba alguna que abonase tal conclusión para disponer de él; conclusión se dice errónea por las siguientes razones jurídicas y de hecho: a) El documento privado contractual mencionado de fecha 7 Nov. 1988, no firmado por el citado agente inmobiliario sino colocando al final su estampilla, carece de virtualidad jurídica como documento no firmado que es, ya que según declaró reiteradamente esta Sala «la esencia de la obligación contraída por escrito es la firma de la persona obligada» (S 5 Mar. 1993), y al no haber firma no hay obligación, defecto insubsanable salvo en obligación contraída después en forma válida. b) Tal documento es consecuencia de un documento de «encargo de venta», de fecha 18 Sep. 1988, que suscribió al parecer, ya que no hay prueba plena sobre este punto, el propietario ahora recurrente, por el que lejos de conferir un mandato para un acto de rigurosos dominio hace un mero «encargo de venta»; declarando, entre otras cosas, que la venta del inmueble no la tiene encomendada a ningún otro agente, que autoriza al agente para recibir señales de cualquier posible cliente, y que desde el momento en que el agente notifique al vendedor la recepción de la señal por parte del comprador, aquél presta su conformidad, quedando obligado a respetar la venta en las condiciones fijadas «en este documento» o «en las posibles condiciones posteriores». c) De tal documento, en relación con el posterior de 7 Nov. 1988 y con la actitud reservada por el supuesto vendedor, en modo alguno puede deducirse que el agente intermediario estaba facultado para «vender», sino únicamente para «mediar» en el contrato, comunicando al futuro vendedor las condiciones de la venta proyectada convenida con un tercero (la actual parte recurrida). d) No hubo, por consiguiente, contrato de compraventa propiamente dicho, sino simples gestiones previas que no condujeron a la perfección del contrato. No obsta a ello que el agente estuviera facultado para recibir dinero en concepto de arras, ya que esta circunstancia, como declaró la sentencia de esta Sala de 19 Oct. 1993 y las que en ella se citan, no implica perfección de un contrato para el que se carece de poder, en cuanto no es la función del mediador, pues sólo recibió el encargo de vender quedando, a salvo poder expreso en este caso inexistente, la perfección del contrato en el ámbito jurídico del vendedor. La recepción de arras por el agente mediador no implica un tácito apoderamiento a su favor para disponer de bienes inmuebles, sino sólo en cuanto forman parte de la gestión y tramitación encargada al agente.". Y concluye señalando que la actora puede "ejercitar contra el agente de la propiedad inmobiliaria D. Isidro., que no ha sido demandado en este pleito, las acciones judiciales de que se crea asistida.".

La STS de 19 Oct. 1993 afirma que "no puede aceptarse que la función del mediador o corredor sea perfeccionar un contrato cuya celebración se le ha encargado, a menos, lo que no se probó, que haya recibido para ello un mandato expreso", y la STS de 26 Mar. 1992 añade que "El mediador, salvo autorización y representación expresa, no interviene en la conclusión de la compraventa, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta; de ahí que su actividad sea sólo pregestoria, al hacer posible contratar y cesa una vez que pone en relación a las partes que son las que han de celebrar el futuro convenio [SS. 3 Mar. 1967, 21 Oct. 1965, 1 Mar. 1988], pues al actuar por cuenta de la parte que le realizó el encargo, no contrata ni promete la conclusión del negocio [S. 6 Oct. 1990], conforme lo que es contenido propio de la actividad de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria en razón a su actuación profesional y oficial, reglamentada para la mediación, con carácter de exclusividad, en las compraventas o permutas de bienes inmuebles o derechos reales, así como para la tramitación, promoción y emisión e informes, consultas y dictámenes al respecto y sobre los valores en venta o en traspaso de dichos bienes [Decreto 4-12-1969), y Estatuto General de la Profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que contiene el Real Decreto 19 Jun. 1981, que deroga a aquél]".

En el mismo sentido de que es insuficiente el encargo de venta (y para la realización de actos colaterales a la venta, que no sean ésta específicamente) para que el Api otorgue contrato de compraventa se pronuncia la SAP Alicante 19.2.97. La SAP Alicante 3.4.03, incidiendo en la misma línea, resalta que "Por lo que se refiere a la esencia de la mediación, esta radica en que la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes» (sentencias del TS de 10 Mar. 1992, 22 Dic. 1992, 19 Oct. 1993), y que «el mediador ha de limitarse, en principio, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor» (sentencias del TS de 25 Jun. 1994 y 2 Oct. 1999), cesando en su función «una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final» (SS. del TS de 6 Oct. 1990 y 21 May. 1992). Por su parte la STS de 30 Abr. 1998 nos aclara que «En esta clase de contratos - mediación o corretaje--, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio...".

Indirectamente, las SAP Barcelona (Sección 14) 13.2.01 y 5.3.01 insisten en que en encargo del Api se limita a la mediación y no le faculta, salvo mandato expreso, a concertar la compraventa. Así, la primera sentencia citada dice que "Tal como correctamente recoge la Juzgadora de instancia, la doctrina del Tribunal Supremo de la que son claro exponente las Sentencias de 26 Mar. 1991 y 10 Mar. 1992, reiterada en la de 2 Oct. 1999, por citar alguna, el contrato de corretaje se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y que el contrato tenga lugar «como consecuencia» de la actuación del corredor. De manera que la retribución de los corredores esta igualmente condicionada a que el negocio final se realice por su intervención. Por tanto, el contrato de mediación ha de calificarse de contrato de resultados no de medios.-En el presente caso, el contrato de compraventa no llegó a celebrarse pese a que el API recibiera una cantidad en concepto de arras o de paga y señal, pues como se ha expresado anteriormente, el contrato no se celebró por falta de la voluntad de los vendedores, únicos quienes, con el concurso de voluntad del comprador, podían perfeccionar el contrato poniéndose de acuerdo sobre el precio y la cosa objeto del mismo aunque ni el uno ni la otra se hubieran entregado (art. 1450 del CC)"

Todo lo expuesto nos conduce a confirmar la sentencia de la primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante conforme al artículo 398 Lec.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Elsa y D. Ernesto frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 834/03 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.