Sentencia Civil Nº 364/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 314/2005 de 26 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00364/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7004796 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION 314 /2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 806 /2001

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

Apelante/s: NORDEN EMPRESA DE CONSTRUCCION, S.A., ZUANOR, S.A., COMUNIDADES MIRASAN, S.R.L.

Procurador: MARIA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA, LUCIA VAZQUEZ SANCHEZ, ARGIMIRO

VAZQUEZ GUILLEN

Apelado/s: Amparo , Isabel , Marí Jose , Benito , Jesús Carlos , Erica , Jose Antonio , Susana , Narciso , Gregorio , Elvira , Cristobal , Abelardo

Procurador: OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ

HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ

HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ

HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ

HERRANZ, OLGA RODRIGUEZ HERRANZ

SENTENCIA Nº 364

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En Madrid a veintiséis de Julio del año dos mil cinco.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de los de Madrid bajo el núm. 806/2001 y en esta alzada con el núm. 314/2005 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, las entidades Zuanor, S.A., representada por la Procuradora Doña Lucía Vázquez Pimentel y dirigido por el Letrado Don Pedro Rivera Bande; Comunidades Mirasan, S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y dirigida por el Letrado Don Antonio Vázquez Guillén, y, Norden Empresa de Construcciones, S.A., representada por la Procuradora Doña Soledad Mateo García y dirigida por el Letrado Don V. Jorge Barrio, y, como apelados, Doña Amparo , Doña Erica , Don Narciso , Don Jose Antonio , Don Jesús Carlos , Doña Marí Jose , Don Gregorio , Doña Susana , Doña Elvira , Don Cristobal , Don Abelardo , Doña Isabel y Don Benito , representados por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz y dirigidos por el Letrado Don Cándido Martín Pérez-Cejuela.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 31 de Enero de 2005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Uno.-Con estimación de demanda interpuesta por Dña. Amparo , Doña Erica , Don Narciso , Don Jose Antonio , Don Jesús Carlos , Doña Marí Jose , Don Gregorio , Doña Susana , Doña Elvira , Don Cristobal , Don Abelardo , Doña Isabel y Don Benito , representados por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz, contra Comunidades Mirasan, S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén; Zuanor, S.A., representada por la Procuradora Doña Lucía Vázquez Pimentel Sánchez y Norden Empresa de Construcción, S.A., representada por la Procuradora Doña Soledad San Mateo García.

Dos.- Condeno solidariamente a Comunidades Mirasan, S.L., a Zuanor, S.A. y a Norden Empresa de Construcción, S.A., las tres en la persona de su representante legal respectivo, al pago de las siguientes cantidades y a favor de los demandantes que se especifican:

1.- a favor de Doña Amparo , de 45.131,98 euros.

2.- a favor de Doña Erica , de 44.415,06 euros.

3.- a favor de Don Narciso , de 36.360,35 euros.

4.- a favor de Don Jose Antonio , de 41.518,34 euros.

5.- a favor de Don Jesús Carlos , de 38.312,93 euros.

6.- a favor de Doña Marí Jose , de 37.233,71 euros.

7.- a favor de Don Gregorio , de 43.638,74 euros.

8.- a favor de Doña Susana , de 37.912,97 euros.

9.- a favor de Doña Elvira , Do Cristobal y de Don Abelardo , de 44.549,57 euros.

10.- a favor de Isabel , de 39.965,72 euros.

11.- y a favor de Don Benito , de 37.439,58 euros.

Asimismo condeno a las tres sociedades demandadas al pago a favor de los demandantes antes relacionados, del interés legal sobre cada uno de los principales antes especificados y desde la presentación de la demanda el 2-10-2001.

Tres.- por último, condeno a los tres demandados al pago de las costas."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por las respectivas representaciones procesales de las entidades Zuanor, S.A., Comunidades Mirasan, S.L. y Norden Empresa de Construcción, S.A., se prepararon e interpusieron sendos y respectivos recursos de apelación, fundamentándolo la primera bajo la alegación de la existencia de caducidad en la instancia, al haber transcurrido en la instancia más de dos años sin actividad procesal alguna, desde el 4 de Septiembre de 2002, fecha en que se celebró el juicio y el 31 de Enero de 2005, fecha de la sentencia, haciendo alegaciones en justificación de la procedencia de la invocada caducidad, para pasar a señalar que los hechos que se recogen en los fundamentos tercero, cuarto y quinto, son totalmente contrarios a cuanto se prueba con la documental aportada con la demanda y a la que se acompaña por la ahora apelante con la contestación a la misma y también con la testifical y pericial practicada, por lo que incurre en error en la valoración de la prueba, desde lo anterior pasa a realizar reproducción de la manifestado en el hecho primero de su escrito de contestación a la demanda, para hacer valoración de la resultancia probatoria para extraer certeza de lo que en él se indica, con expreso señalamiento que de la documental acompañada a la demanda se extrae que a los demandante al incorporarse a la Comunidad se les explica e informa de todas y cada de las actuaciones llevadas a cabo por Zuanor, S.A. desde Noviembre de 1992, así como del programa de actuaciones de futuro, así como de los vínculos accionariales que existen entre las tres empresas demandadas, aunque no como sociedades dominantes o participadas, pasando a señalar como de dicha documentación se extrae, así expresamente se indica, que la sociedad Veinkra, S.A. es la propietaria de la parcela que indica y que la misma ha concedido a Comunidades Mirasan, S.R.L. una opción de compra de una parcela para que sobre la misma constituyan la Comunidad " DIRECCION000 ", en un plazo que finaliza el 20 de Octubre de 1993, incluyendo el precio del solar sólo la valoración del mismo al contado y los gastos de urbanización del Polígono NUM000 , que puedan corresponder a la parcela, siendo el precio que se fija para el solar de DIRECCION000 el de 210.167.000 ptas.; en el contrato de construcción cada aspirante a Comunero acepta y ratifica el contenido del contrato de ejecución de obra suscrito el día 30 de Diciembre de 1992 entre Zuanor, S.A. en nombre de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 (en constitución) y la empresa constructora Norden Empresa de Construcción, S.A.; en los contratos firmados entre el 2 y el 26 de Octubre de 1993 cada uno de los aspirantes comuneros y Zuanor, S.A., se manifiesta que ésta ha realizado diversos estudios sobre el aprovechamiento urbanístico del Solar, Parcela NUM001 , y que en base a ello han encargado la confección de un Proyecto de Trámite y conforme a las manifestaciones anteriores, ha elaborado un programa económico y de gestión para el edificio a construir en la mencionada Parcela, estipulándose los honorarios de gestión por los servicios a realizar por parte de Zuanor, fijándose en el 12% de la Inversión, pero no se calculan sobre los impuestos, como se afirma en la demanda; por parte de Zuanor se han efectuado los encargos técnicos necesarios, consistentes en Proyecto y Dirección de Obra y los honorarios de Arquitectos Y Aparejadores se liquidarán de acuerdo con las tarifas oficiales; hace concreta referencia a los documentos de adhesión a la Comunidad con especial referencia a los conceptos y partidas que se incluyen en el Programa Económico Inicial y también de los que se enumeran como excluidos; con referencia a aquellos que no se pueden incluir previamente en el Programa Económico y que engloban el concepto de "Gastos de fuera del Programa Económico Inicial, que se detalla serán abonados por los Comuneros mediante el pago de los cargos correspondientes que le serán remitidos por la Comunidad, gastos variables en función de cada vivienda y situación personal de cada comunero, no obstante como garantía adicional del buen hacer de la Gestora se establece un límite para estos del 16%, calculado en base al Programa Económico Inicial; hace referencia a su posición en los distintos períodos, el comprendido entre el Mes de Noviembre de 1992 hasta el 28 de Octubre de 1993, en los que no existe ninguna vinculación contractual con los demandantes, a partir de la segunda fecha indicada, fecha en la que se constituye formalmente la comunidad de bienes " DIRECCION000 ", momento a partir del cual realiza una actuación compartida con ésta, actuación a la que hace referencia; haciendo indicación que la ahora apelante no vende el solar, no construye ni luego vende las viviendas, pues quienes las construyen son los miembros de la referida comunidad, con los que Zuanor tiene un contrato de arrendamiento de servicios y no mixto con mandato, sin tener connivencia alguna con las demás sociedades intervinientes, de los que no se acredita en autos incumplimiento alguno, haciendo indicación de la intervención de cada una, para en concreto en cuanto a ella se refiere indicar que sus obligaciones han sido cumplidas dentro de los plazos establecidos y sin ninguna denuncia de incumplimiento, consiguiendo como consecuencia de su gestión la puesta a disposición de cada comunero de su edificio, con el edificio terminado a unos precios de coste muy inferiores a los de mercado, además, como decíamos, realiza amplias alegaciones en justificación de la correcta intervención de las otras dos codemandadas, para después de otras alegaciones terminar suplicando se dicte sentencia por la que revocando íntegramente la recurrida, se declare que a la apelante a que nos estamos refiriendo no le alcanza ninguna clase de responsabilidad por las acciones ejercitadas y se condene a los demandantes a las costas causadas en ambas instancias y como simple alternativa aclaratoria, hace constar y alega que la diferencia de precio en la construcción que señala la sentencia por importe de 63.300.530 ptas. (380.443.83 euros) no es correcto por el error padecido en su cálculo, siendo el importe resultante el de 46.452.756 ptas. (279.186,69 euros), indicando que debido a que la sentencia condena por el importe total de 446.472 € (74.286.690 ptas.) en vez de 377.584,84 € (62.818.841 ptas.) hay un exceso en cuantía de la condena de 68.923,16 € (11.469.849 ptas.).

TERCERO: Por la segunda de las más arriba referidas apelantes, se fundamenta su recurso, señalando que de todas las partidas por las que se condena sólo le competen directamente, en su condición de compradora del suelo y posterior revendedora del mismo a la Comunidad de Propietarios, los conceptos estimados por incremento ficticio en compra del suelo y por los intereses correspondientes al aplazamiento del incremento ficticio, toda vez que los demás tienen su causa en los contratos suscritos entre los actores y las otras dos mercantiles codemandadas, para señalar que de la amplia prueba practicada se pone de manifiesto que los trece demandantes, según reconocen en la demanda y recoge la sentencia, se habían incorporado a la denominada comunidad de bienes " DIRECCION000 ", para adquirir sendas viviendas en el edificio del mismo nombre, Comunidad organizada y desarrollada por la codemandada Zuanor, S.A. para gestionar la agrupación de una serie de personas físicas o jurídicas con la intención de promover la construcción de sus propias viviendas en régimen de Comunidad de bienes proindiviso, siendo la entidad Zuanor, S.A. una compañía dedicada precisamente a la promoción inmobiliaria y en especial a través del procedimiento conocido como "promoción en régimen de comunidad de propietarios", para ello los demandantes se fueron incorporando y adhiriendo a la Comunidad de Propietarios en un espacio de tiempo comprendido entre Noviembre de 1992 y Octubre de 1993 fecha en que aquella quedó formalmente constituida, como así ha quedado acreditado, resaltando que los demandantes, en unión del resto de los comuneros firmaban con motivo de su incorporación a la Comunidad, y antes de su constitución formal, un conjunto de documentos y contratos que se acompañan a la demanda bajo los núms. 71, 73, 75, 76, 78, 80, 82, 84, 86, 88 y 90, en los que se incluye una exhaustiva y completa información respecto de la operación, documentos que se refieren en el índice, con seis apartados, haciendo expresa referencia al relativo a la documentación del solar, en el que se hace constar que la sociedad Veinkra es propietaria de la parcela que se indica y describe, que la misma ha concedido a la entidad Comunidades Mirasan, S.R.L., apelante a que nos estamos refiriendo, una opción de compra sobre tal solar para que construya la DIRECCION000 , en un plazo que finalizará el 20-10-1993, indicando que el precio de la compraventa del solar incluye solamente la valoración del solar al contado y los gastos de urbanización del polígono que puedan corresponder a la parcela, siendo para DIRECCION000 el precio del solar el de 210.167,000 ptas.; el capítulo "construcción" se integraba por un documento a través del cual cada comunero ratificaba el contrato de ejecución de obra suscrito el 30-12-1992 entre Zuanor en representación de la Comunidad DIRECCION000 y la empresa constructora Norden Empresa de Construcción; el capítulo de "gestión", incluía contrato de arrendamiento de servicios entre el comunero en cuestión y Zuanor, S.A., en el que entre otros particulares se incluía que ésta había suscrito con Comunidades Mirasan, S.L. con fecha 2 de Noviembre de 1992, un contrato de opción de compra sobre el solar antes indicado, así como que Zuanor ha realizado estudios diversos sobre el aprovechamiento urbanístico del solar, así como encargado la redacción y confección de un Proyecto de Trámite para la Construcción de un edificio sobre el mismo y en base al mismo firmó en fecha 30-12-1992 un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales con la empresa Norden, también codemandada, siendo su contenido ratificado por los intervinientes en segundo lugar, conforme a lo anterior Zuanor elaboró un Programa Económico y de Gestión para el edificio a construir, que tras las oportunas escrituras notariales de declaración de obra nueva y división horizontal, concluiría con la adjudicación de los elementos privativos del edificio, previa la liquidación económica de cada participación; constando que hasta la total terminación y adjudicación, Zuanor realizará en nombre y representación de todos y cada uno de los integrantes de la referida Comunidad, la totalidad de las gestiones necesarias a tal fin; en cuanto a la documentación de adhesión, señala como en ella se recoge como cada comunero aceptaba, ratificaba y manifestaba conocer el compromiso de adquisición del solar y de sus anexos convenido entre Comunidades Mirasan, como parte vendedora y Zuanor como compradora para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en constitución, y asimismo ratificaba y aceptaba el contrato de obra firmado entre Zuanor, en nombre de la Comunidad y la empresa Norden Empresa de Construcción, S.A.; señala como complemento a la firma de los documentos antes indicados, el día 28 de Octubre de 1993 tuvo lugar la Asamblea Constituyente de la ya tantas veces referida Comunidad, con asistencia de diez de los demandantes, que concreta, haciendo referencia al contenido de dicha Asamblea, de lo que se extrae que los demandantes conocían que Zuanor y Comunidades Mirasan pertenecían al mismo grupo empresarial, que la propietaria del solar, Veinkra, era una tercera compañía, con la que Comunidades Mirasan había firmado un contrato de opción de compra sobre al antes indicado solar, así como que ésta última y Zuanor, en representación de la Comunidad, en constitución, habían firmado un contrato de opción de compra y que el precio ascendía a 210.167.000 ptas., para señalar que el esquema contractual que se concertaba entre las citadas compañías demandas y los demandantes no tiene nada de singular, anómalo o infrecuente, haciendo alegaciones en justificación y referencia a otros contratos privados de compraventa de suelo en la parcela más arriba indicada suscritos por la ahora apelante y Veinkra y a otra compañía a ésta vinculada, por precio total de 628.119.355, en los que se incluía el suelo correspondiente a la Comunidad DIRECCION000 y de otras constituidas sobre la misma parcela, señalando que el contrato firmado con Zuanor en la representación que ésta ostenta, el 14 de Abril de 1994, se reconocía que el precio de venta ascendía a 210.167.000 ptas. y conforme a ello se otorgaron los documentos que señala, entre otros escritura pública de compraventa de Veinkra a la ahora apelante, por precio de 124.663.163 ptas, a continuación y con número siguiente de protocolo del mismo Notario, se otorgó escritura pública de compraventa de una cuota proindivisa del 69,09%, vendedora la ahora apelante y todas las personas físicas y jurídicas integrantes en la DIRECCION000 , compradoras, por precio de 86.129.779 ptas. más IVA, reservándose el resto hasta integrar el total de la finca, esto es, una cuota del 30,91% se lo reservaba la vendedora, ahora apelante, el mismo día en que se firmaron esas dos escrituras, se firmó un documento entre la ahora apelante y la Comunidad, en el que se afirma que aun cuando la escritura de compraventa "con el fin de acelerar el cobro del préstamo hipotecario" se daba por recibido la totalidad del precio, indicando que el precio oficial, 86.129.779 más IVA arrojaba la suma de 99.529.674 ptas., señalando como cantidades pagadas al 10-2-1995, 43.800.000 ptas., más cantidades pagadas en el acto, 44.525.593 ptas., arrojan la suma de 88.325.081 ptas., con una diferencia pendiente de 11.204.081, instrumentada en letra de 11-2-1995, indicando como precio complementario el de 59.074.601 y cantidad pagada a 10-2-1995, 17.174.000 ptas., quedando pendiente 41.900.601 ptas., para cuyo pago se instrumentaron varias letras de cambio, haciendo referencia el contrato a que se encontraban pendientes los intereses por los aplazamientos de pago; reiterando que el precio real de compra de la parcela sobre el que se construyó el edificio DIRECCION000 ascendía a la suma de 210.167.000 ptas., como se acredita, indica, a través de la documental obrante en autos, para concluir que la suma de 59.074.601 ptas. que en la demanda se denomina cantidad cobrada mediante la artificiosa interposición de la mercantil Comunidades Mirasan se corresponde con la parte de precio complementario, no reflejado en la escritura cuyo pago correspondía a los integrantes de la Comunidad de Propietarios, tal como tiene reconocido en el primer documento que les entregó; en cuanto a los intereses que se reclaman en cuantía de 18.412.241 ptas., que en la demanda se dicen indebidamente pagados, se remite al documento acompañado a la contestación a la demanda por Zuanor, bajo el núm. 5, en el que se justifica y detalla el importe de los intereses calculados al 13%, que suponen aquella cantidad y que resultó debidamente incluido en la rendición de cuentas datadas el 4 de Julio de 1996, sin que por los demandantes se planteara objeción alguna; asimismo se indica que el edificio resultó debida y satisfactoriamente construido conforme a lo convenido y se procedió a la rendición y firma de cuentas en la fecha antes indicada; desde todo lo precedente pasa a hacer referencia a las alegaciones de la demanda y a los fundamentos de la sentencia recurrida, para después señalar que la evidencia probatoria lleva conclusiones contrarias a las acogidas en la misma, conforme a lo antes expuesto, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando su recurso, se revoque la recurrida , con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO: Por la tercera de las más arriba indicadas apelantes se fundamenta su recurso alegando en primer lugar infracción de las normas reguladoras de las sentencias, art. 209 reglas 2ª y 3ª, apartado 2 del art. 218 de la LEC y art. 248.3 de la LOPJ , al omitir en su totalidad del relato de los hechos y los fundamentos de derecho, formulados en la contestación a la demanda por la ahora apelante, sin referencia a las cuestiones controvertidas, con omisión, además, de toda mención a la prueba propuesta y practicada, sin establecer cuales son las razones y los fundamentos legales del fallo y sin mención de las normas que se han aplicado para acoger las pretensiones de los demandantes y denegar las de las demandadas, careciendo, pues, de motivación, añadiendo que cuando se refiere a los hechos fijados por la ahora apelante, no se corresponden con los alegados, salvo en que se formalizó oposición a la demanda y se reconoció su intervención como constructora de la obra, señalando que omite que la oposición se basó en un estudio pormenorizado de la reclamaciones contra la ahora apelante formuladas y de los incumplimientos que se le imputan, examinado cada una de las partidas que le fueron abonadas por la Comunidad, por diferencias de precios en la construcción, por mejoras de las viviendas y por revisión de precios; para señalar que la sentencia sólo tiene como única referencia la demanda y la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandante, que, además, carece de rigor; entrando ya en cuanto al fondo denuncia error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, pues hace referencia en diversas ocasiones a que consta acreditado, pero sin referencia al medio o forma de esa acreditación, para pasar a señalar que no consta acreditado que los demandantes encargaron a Zuanor la localización precisa del lugar en que se construirían sus viviendas, hecho que ni siquiera ha sido alegado en la demanda, con referencia al conocimiento de los demandantes antes de constituirse la Comunidad que había una opción de compra sobre un solar concreto y que en él se iban a construir las viviendas, como así se expresa en la demanda y obra en toda la documentación aportada por las partes, siendo por demás completamente lógico ese conocimiento en atención a los deseos y necesidades de los demandantes, como también conocer el contrato de ejecución de obra, para tener una idea aproximada de su coste y valorar si se adaptaba a sus posibilidades económicas; asimismo indica como la sentencia recoge una serie de circunstancias relativas a las demandadas, nunca por éstas negadas, no ocultadas a los demandantes en el momento de tomar la decisión de adherirse a la Comunidad, ni posteriormente, señalando que desde el comienzo a los demandante se le hizo saber el cometido distinto, diferenciado y perfectamente lícito de cada de cada una de las empresas que iban a intervenir en el proceso, sin ocultar la relación existente entre las mismas, por demás público y notorio por cuanto consta en el Registro Mercantil, siendo cada una de ellas autónoma como persona jurídica distinta y diferenciada, con cometidos distintos y funciones diferentes, sin que ello suponga el preestablecimiento de estrategia de ningún tipo tendente a incumplir sus obligaciones; pasa a señalar como no indica la sentencia en qué consistieron los incumplimientos que atribuye a las codemandadas.

Hace alegaciones en fundamentación de la falta de rigor de la pericia que la sentencia toma en cuenta, así señala que se efectúa en el año 1994, cuando la obra se termina en 1996, que la realiza con la visita de una vivienda y las zonas comunes, calculando todos los costes con referencia al año 1994, tomando como referencia los precios oficiales del Colegio de Arquitectos de Guadalajara, que no son los mismos que en Madrid, para señalar valora el coste medio de la construcción en el año 1994 en 205.000.000 ptas., bastante más del coste que le ha supuesto a los comuneros, prescindiendo la sentencia de que el coste de la total obra efectuada por la ahora apelante fue de 157.700.000 ptas., de los que sólo 132.700.000 ptas. eran de cuenta de la Comunidad, y el resto de a cargo de Mirasan, a aquella cantidad hay que sumar el precio adicional de 8.151.226 ptas. y la revisión de precios por 13.986.513 ptas., lo que hace ascender el totalidad de la obra a 179.837.739 ptas., si se tiene en cuenta el total de la obra y 154.837.739 ptas. si sólo se valora lo abonado por la Comunidad, de lo precedente extrae que la sentencia de instancia no analiza la referida prueba pericial, ni el resto de las periciales y pruebas propuestas, no indica cuál era el precio pactado y en que consistió el beneficio no pactado, ni cómo se incrementaron los precios artificialmente; añadiendo otro error en que incurre la sentencia, y que la cantidad de 380.43,85 euros (63.300.530 ptas.) no es la reclamada por los demandantes, sino que son 188.068,89 euros (31.292.031 ptas.), pero aun aquella cantidad que acoge no es real, porque hace los cálculos sobre un precio inicial de construcción de 157.700.000 ptas. sin deducir los 25.000.000 ptas. que ha pagado construcciones Mirasan por la construcción de trasteros y locales, además no se valoran las partidas adicionales al contrato de ejecución de obra.

Pasa a hacer referencia al contrato de ejecución de obra de 30 de Diciembre de 1992, acompañado a su contestación a la demanda bajo el núm. 2, suscrito entre la ahora apelante y Zuanor, haciendo alegaciones en justificación en los términos ya antes expresados, contrato que fue ratificado por todos y cada uno de los comuneros, según afirman los propios demandantes, extremo que también se corrobora a través del documento presentado con la demanda bajo el núm. 88, para señalar que aquel contrato de ejecución de obra desmonta el error o engaño que incurren los demandados, debe querer decir los demandantes, cuando indican que hubo un presupuesto inicial de 132.700.000 ptas. y que resultó ser de 157.700.000 ptas., pues ello no se corresponde con la realidad del cláusula quinta que señala este último importe, y si se analiza el documento presentado bajo el núm. 3 con la contestación a la demanda por la ahora apelante, que la sentencia también ignora, y que se refiere a la rendición de cuentas provisional que se presenta a los componente de la Comunidad, se ve que la cantidad efectivamente abonada por la Comunidad es la de 132.700.000 ptas. y los 25.000.000 restantes fueron abonados por Comunidades Mirasan, por la construcción de los trasteros y plazas de garaje, como también resulta de las certificaciones de obra, por lo que de la cantidad reclamada en la demanda por el concepto a que nos estamos refiriendo hay que reducir el porcentaje de las cuotas de los demandantes correspondientes a esos 25.000.000 ptas.; hace referencia a la liquidación provisional de los pisos 2º C y 1º E, correspondientes a las demandantes Presidente y Vicepresidenta del Consejo Rector, aceptando las liquidaciones practicadas y refiriéndose las partidas 5 y 6 a liquidación provisional por mejoras efectuadas en cada una de aquellas viviendas y por cimentaciones especiales, que fueron expresamente aceptadas, siendo, además, que las dos personas citadas en la calidad referida han participado directamente en la toma de decisiones en relación con la construcción del inmueble, y así su firma aparece en las certificaciones de obra, documentos 19 a 32 de los de la demanda, en la propuesta de mejoras y en la mayoría de los documentos firmados por la ahora apelante con la Comunidad.

Aludiendo nuevamente al contrato de ejecución de obra señala como en el mismo se establecen las claves del precio adicional, de la revisión de precios por variación de costas y la modificación por mejoras voluntarias, lo que no se tiene en cuenta en la sentencia, estableciéndose esos precios en la estipulación quinta; asimismo alude a la cláusula novena en la que se señalan una serie de costes de cuenta de la propiedad, cuales vallado del solar, acometidas de agua y luz a pie de obra, derechos de enganche, su consumo, grupos electrógenos en su caso, así como los honorarios de Técnicos facultativos, licencias de obra, los proyectos y sus legalizaciones, las acometidas definitivas y provisionales de agua, luz, gas, IVA o impuesto que lo sustituya y cualquier otro gasto que por su naturaleza corresponda a la propiedad, todas incluidas en los documentos que se portan con la demanda bajo los núms. 47 a 54, si bien por conceptos no incluidos en el contrato sólo se cobra a la Comunidad la cantidad de 8.151.326 ptas., aceptada por todos y cada uno de los miembros de la Comunidad en la rendición de cuentas, documento núm. 3 de los de la contestación de la ahora apelante; se señala también que la sentencia ignora el Anexo 1 del Contrato de ejecución, con costes calculados para su fecha, Diciembre de 1992, por lo que se establecía la posibilidad de la variación de costes con la correspondiente revisión, marcando la fórmula para llevarla a cabo, basada en criterios objetivos y de mercado, variaciones de precio que efectivamente se producen, suponiendo un incremento de 13.986.513 ptas., que se reclaman de contrario, cuando es lo cierto que responden a un incremento real y pactado y que, además, figura en la tantas veces citada rendición de cuentas, aceptada por los comuneros; en cuanto a las mejoras, señala como las mismas se encuentran previstas como posibilidad a solicitar por los propietarios y que resultan del documento acompañado por la ahora apelante bajo el núm. 2 anexo 4, y se aprueban en la Junta General, documento núm. 5, y se realizaron con consentimiento de los propietarios, después de habérseles presentado documento con las diversas opciones, apareciendo especificados en el documento acompañado a la contestación a la demanda bajo el núm. 6, con sus precios, firmados por la Comunidad y la Dirección Facultativa y la Constructora; hace referencia las periciales propuestas y practicadas a instancia de Zuanor, que la sentencia ignora, para señalar por último que nunca ha tenido relación con Veinkra, S.A., para terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae, dictando otra acorde con el suplico de su escrito de la contestación a la demanda, y subsidiariamente para el improbable caso de que se la condenara, se estime que la cantidad reclamada asciende 122.964,2 euros (20.459.531,euros, debe decir pesetas) y de ser solidaria la condena se deduzca del total estimado en la demanda, el porcentaje de las cuotas de los demandados, debe decir de los demandante, el 43,33% de los 150.253,02 euros (25.000.000 ptas.) que abonó Mirasan, cada uno en proporción a su cuota y que en total asciende a 65.104,63 euros.

QUINTO: Por interpuestos que se tuvieron los respectivos recurso, se acordó dar traslado de los mismos a la parte en el instancia demandante, la que presentó escrito de oposición único a los mismos, para en base a las alegaciones que realiza suplicar la desestimación de todos ellos, con confirmación de la sentencia a la que se contraen y para el caso de que se revocase la sentencia, se acojan las pretensiones alternativas de la demanda y por el orden establecido.

SEXTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 29 de Abril de 2005, recibidos el 9 de Mayo de 2005 , por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, recabado del Juzgado la remisión de la grabación del acto de juicio, remitida la misma mediante oficio de fecha 6 de Junio, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO: Adentrarnos en el conocimiento del presente recurso, hace cuando menos conveniente y para mejor comprensión del contenido del controversia en los términos en que ha sido traída a esta alzada, realizar una previa síntesis de sus antecedentes y así aparece como en la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa se postula por la representación procesal de los ahora apelados, frente a las entidades ahora apelantes, sentencia por la que en reclamación de daños y perjuicios y alternativamente enriquecimiento injusto, sean condenadas solidariamente al pago de las cantidades que señala a cada uno de los demandantes, y si no se estimare la solidaridad de las demandadas que sean condenadas de forma mancomunada por los mismos conceptos al pago de las mismas cantidades con desglose de reclamaciones, así, indica, que de las reclamaciones una y dos a Comunidades Mirasan S.R.L. Y Zuanor, S.A., a ésta de las reclamaciones 3 y 6 y de las reclamaciones 4 y 5 a Narden Empresa de Construcción, S.A. y Zuanor, S.A., y para el supuesto de que no se atiendan las pretensiones anteriores, de forma alternativa plantea la nulidad del contrato otorgado con Zuanor en conformidad con el art. 10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, como consecuencia, se condene a Zuanor a que devuelva a los demandante las cantidades por ella cobradas por el contrato cuya nulidad pretende, cantidades que concreta a favor de cada demandante; con condena a las demandadas al pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas; pedimentos que fácticamente ampara, ahora en síntesis recogidos, que los demandantes que deseaban adquirir una vivienda se pusieron en contacto con la entidad Zuanor, a la que conocieron por información recibida, bien por correo, bien por prensa o por información a través de algún conocido, presentándose aquella como gestora de comunidades de propietarios para construcción de viviendas, la que les expuso que disponía de compromisos para adquirir una parcela de Arroyo del Fresno, correspondiente a la Junta de Compensación del Plan Parcial NUM000 y que si deseaban adquirir la vivienda deberían incorporarse a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (en lo sucesivo La Comunidad); los demandantes otorgaron los documentos de compromiso para encargarle la construcción de sus respectivas viviendas, se les facilitaba como información los planos de las distintas viviendas a construir y un plan de pagos y de precio de las viviendas, según se les informaba que contrataban los servicios como gestora de Zuanor y ésta, como conocedora de la materia tutelaría sus intereses para construir el edificio y finalmente se les entregaría la vivienda, así cuando intervenía cualquiera de los demandantes en el proceso constructivo, se les sometía a su firma un documento que confiando en que Zuanor estaba tutelando sus intereses y que cuando se establecía un precio era el mejor y que cuando un Agente de la Propiedad Inmobiliaria intervenía era porque había desplegado su mejor labor y que cuando se había contratado una constructora era porque había presentado la oferta más razonable, (debe querer decir que los demandantes firmaban el documento que se les sometía), para seguir añadiendo que todo lo señalado resultó incierto, y que Zuanor sólo velaba por el incremento de su patrimonio, y así simuló un mayor precio del suelo para que una empresa de su grupo, Comunidades Mirasan, obtuviera una ganancia patrimonial millonaria, siendo propietaria cinco minutos antes de vender a los demandantes, minutos en los que intervino otra empresa intermediaria Corporación Financiera Valenciana, S.A., con el mismo domicilio que el resto de las empresas del mismo grupo y que cobró más de tres millones de pesetas, a continuación se encarga la construcción del edificio a una empresa constructora, Norden, también del mismo grupo, que construyó el edificio por un precio disparatado para el coste real en la fecha de la construcción; señalando que estos beneficios millonarios, que no debieron soportar los demandantes, se vieron aún más incrementados con dos nuevas partidas, por un lado la cantidad del incremento simulado del precio de compra del suelo se aplazó a un interés del 13% anual y de cualquier cantidad y por tanto del cantidades que indebidamente se cobraron por los demandados, por otro lado, se abonó a la empresa Zuanor que gestionaba y cuidaba sus intereses un porcentaje del 12%, que era el precio por contratar sus servicios; hechos los precedentes que, indica, son los que motivan la demanda.

Sigue señalando, ya a modo de concreción, que la finca sobre la que se pretendía construir fue finalmente la núm. NUM002 del Registro de la Propiedad que indica, así como que en el mes de Abril de 1993 el representante de la que fuera propietaria de esa finca en la Junta de Compensación, Veinkra, presentó escrito ante la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, comunicando que ha llegado a un acuerdo con la empresa gestora de Comunidades Zuanor para el desarrollo de esta manzana en del Plan Parcial; en fecha 16 de Febrero de 1995 ante el Notario que indica, Veinkra vendió a Comunidades Mirasan, el total de la referida finca por precio de 124.663.163 ptas, el mismo día, ante el mismo Notario y con número siguiente de su protocolo, se vende a los distintos comuneros y por sus cuotas, un total del 69,09%, por precio de 86.129.779 ptas, añadiendo que es cierto que antes del otorgamiento de esa escritura, en Mayo de 1994, se presentó a cada uno de los comuneros un documento a la firma por el que se les exigió que aceptaran que el precio de compraventa sería de 180.491.420 ptas., manteniendo que era un beneficio fiscal para los comuneros y que les resultaba patrimonialmente muy interesante; siendo que Comunidades Mirasan iba a adquirir el 30,91%, por lo que era lógico la intervención de la misma, pero no era lógico que los demandantes no compraran directamente a Veinkra; el mismo día 16 de Febrero de 1995, que es el de otorgamiento de las referidas escrituras públicas, se otorga contrato privado de compraventa, en el que se establece que el precio oficial es de 86.129.779 ptas. más IVA de 13.399.895 ptas., en total 99.529.674 ptas., señalando que se había abonado la cantidad de 88.325.593 ptas. y el resto, incluido el referido IVA, se abonaría en 25 días más tarde; se sigue indicando que el resto del precio que se denomina complementario, (adelantamos ya que también consta en ese contrato privado, al que la en la demanda se remite, pero no se explicita) era un total de 59.074.601 ptas., de los que a la fecha de tal contrato ya se habían abonado 17.174.000 ptas. y restaban por abonar 41.900.601 ptas. y que se abonaron en los tres meses siguientes a la fecha del referido contrato, para señalar que la cantidad que se cobró por la interposición de la entidad Comunidades Mirasan, fue la de 59.074.601 ptas.; se indica que pudo averiguar el motivo por el que Comunidades Mirasan pudo adquirir el solar con tal diferencia de precio a Veinkra, cual el de que la parcela era de viviendas protegidas, de lo que no se informó a los demandantes y les fue ocultado y que las demandadas sí conocían, como así resulta de la solicitud que habían formulado al Ayuntamiento, para construir como viviendas libres, lo que se les deniega, esto es, compran parcela para construir viviendas protegidas y venden a los demandantes como suelo para construir como vivienda libre; sin que en modo alguno el incremento del precio debería haber sido soportado por los demandantes, pues se ha generado un comprador interpuesto, debiendo haber cuidado Zuanor de que así no ocurriera.

En cuanto a los intereses vuelve aludir al contrato privado de fecha 16 de Febrero de 1995, en el que se recoge "De acuerdo con todo esto quedarían, asimismo pendientes los intereses correspondientes a todos los aplazamientos de pago del mencionado solar", para señalar que las únicas demoras serían unos pocos meses que se tarda en abonar el resto del precio, siendo la realidad distinta pues se cobran intereses por Comunidades Mirasan desde el año 1993, esto es, el momento en que se constituyó la Comunidad, esto es, desde más de un año antes de que la misma fuera propietario durante cinco minutos del 69,09%, intereses no procedentes por aplicarse sobre en precio ficticio y por la fecha desde que se cobra, para señalar que la cantidad que se cobro por intereses asciende a 18.059.666 ptas.

Con referencia a lo que indica cobrado por la Corporación Financiera Valenciana, 3.725.714 ptas. por intervención en la compra del Solar como API, se niega la intervención de la misma, reiterando que ambas escrituras públicas se otorgan el mismo día y una a continuación de la otra, cantidad que estiman indebida.

En cuanto a la construcción del edificio, señala como se encargó a la entidad Nordem, que pertenece al mismo grupo de las otras dos codemandadas, indicando que el precio cobrado nada tiene que ver con el precio por el que se debería haber construido si Zuanor hubiera desarrolla el encargo de tutelar los intereses de los miembros de la Comunidad; expresamente señala que las plazas de garaje y trasteros que Comunidades Mirasan tenía en su 30,91% y que luego vendería a los demandantes, una vez construido el edificio, no son objeto del contrato de construcción; pasa a señalar que Nordem presenta presupuesto inicial de 132.700.000 ptas., facturando 157.700.000 ptas. y otras cantidades por cimentaciones especiales, obras de seguridad, obras adicionales y obras fuera de programa, pagando, además, cada demandante una partida de mejoras en su vivienda, ascendiendo, en definitiva, el precio de la construcción a 171.686.513 ptas.; señalando que tomando como año de referencia para determinar el valor de la obra el año 1994 y según pericia que aporta, el precio debería ser el de 108.384.983 ptas., dándose una diferencia con lo cobrado de 63.300.530 ptas.; reconociendo que se adhirieron al contrato celebrado por Zuanor en el año 1992, pero que ésta contrató no por el precio de mercado y con un razonable beneficio industrial para la constructora, sino por el que consideró oportuno para la caja de su grupo empresarial, en el que se encuentra la constructora, obteniendo así un doble beneficio, por un lado mas de 63.000.000 ptas. de beneficio neto, vía constructora, y más de 7.500.000 ptas. por vía del 12% de honorarios de la sociedad gestora.

Pasa a hacer referencia a las mejoras que indica que de forma conjunta se encargaron por cada vivienda a la constructora, estableciéndose por ellas un precio disparatado, con la misma connivencia antes indicada, haciendo relación de lo que dice pagado por cada tipo de vivienda, el precio y la diferencia, lo que hace desde la pericia que presenta, y las misma antes realizada en cuanto al doble beneficio.

Concluyendo con valoración de la documental que aporta y referencia concreta a cada uno de los demandantes o de las cantidades resultantes a su favor conforme a lo precedentemente expuesto, con referencia a la composición de cada de las entidades demandadas.

Demanda objeto de aclaración a petición del Tribunal y que consta a los folios 949 y sgts., sin alterar lo fundamental.

SEGUNDO: Las codemandadas comparecen para oponerse y lo hacen por separado cada una con su propia representación procesal y dirección Letrada, contrayendo la oposición a los mismos términos que, en general, expresan en sus respectivos escritos de interposición de recurso, lo que nos excusa de hacer expresa mención y bástenos remitirnos a lo recogido como contenido en aquéllos, ya expresado en los antecedentes de hecho de esta resolución, y a lo que a lo largo de esta fundamentación se irá recogiendo, lo que viene a adquirir justificación en atención a lo contemplado en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto señala que la sentencia que haya de recaer en el recurso de apelación se habrá de contraer a los puntos y cuestiones hechos valer en el o los escritos de interposición del o los recursos, claro es, siempre que no extravasen el contenido del art. 456.1 de la misma Ley , que viene a delimitar el ámbito del recursos a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia; partiendo de lo precedente si es procedente señalar que la sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como "ratio decidendi" que consta acreditado que en virtud de información escrita, publicitaria y documentada, Zuanor, gestora de comunidades de propietarios, y los trece demandantes, interesados en la adquisición de una vivienda propio, pactaron por oferta de aquélla y con ella la localización precisa del lugar en que se edificaría el bloque comprensivo, entre otras, de dichas viviendas, su edificación y construcción y transmisión a los demandantes de su vivienda respectiva; Zuanor como gestora de los intereses de los demandantes y de su Comunidad de propietarios, formalizó para ello como comitente, contrato de ejecución de obra en documento de 30-12-1992 con la entidad Nordem, ésta como contratista, conforme a proyecto y memoria elaborados por técnicos seleccionados por Zuanor, para la edificación allí expresada sobre el solar que constituye a finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad que se indica, propiedad de Veinkra. La Comunidad se formalizó mediante constitución el 28-10-1993, con aprobación de sus Estatutos, Comunidades Mirasan vendió en documento privado de fecha 14-4-1994 a la Comunidad el inmueble referido.

En Mayo de 1994 los trece demandantes aceptan la documentación que Comunidades Mirasan les presentó a la firma, adhiriéndose mediante los respectivos documentos, al precio de compraventa, el de 180.491.420 ptas.; mediante escritura otorgada el 16-2-1995 ante el Notario que se indica Veinkra vende a Comunidades Mirasan, que compra el 69,09% del referido inmueble, por precio total de 124.663.163 ptas., pasando dicho vendedor a ser titular del resto 30,91% resto del inmueble, el mismo día y ante el mismo Notario, con núm. siguiente de protocolo, Comunidades Mirasan vendió a los comuneros demandantes, a cada uno de ellos por su cuota respectiva, un total de 69,09% del inmueble por precio de 517.650,40 euros (86.129.779 ptas.); en la misma fecha, 16- 2-1995, vendió a cada uno de los demandantes en documento privado la cuota de cada demandante, con precio oficial de 51.765,05 euros, debe querer decir 517.650,40 euros, más su IVA, lo que asciende a 598.185,05 euros (99.529.674 ptas.), pagando los demandantes 530.847,51 euros (88.325.593 ptas.) y el resto aplazado hasta el total, más IVA, asciende a 67.337,88 euros (11.204.081 ptas.) a abonar en los veinticinco días siguientes; del resto del precio, denominado en los contratos con cada demandante comprador, de 335.045,50 euros (59.074.601 ptas.), entonces los demandantes tenían ya abonado 103.217,82 euros (17.174.000 ptas.), por lo que restaba por abonar 251.827,68 euros (41.900.601 ptas.), pagaderos en los tres meses siguientes a la formalización de cada contrato privado de compraventa.

La ejecución de la obra finalizó con el documento de acta recepción final de 15-7-1996, suscrito por la dirección técnica, La Comunidad y el constructor contratista.

Recoge que las tres sociedades demandadas pertenecen al mismo grupo empresarial, con idéntico domicilio social, con reiteradas incorporaciones a sus órganos sociales de la mismas personas, de tal modo que, en coordinación planificada entre ellas para obtener un importante beneficio económico, con unidad de objetivo y programada distribución de tareas y funciones, atendieron el interés de los demandantes de adquirir cada uno su vivienda, pero presentándose formalmente las tres con función y cometido formal diferenciado, uno de vendedora, otra de gestora y otra de constructora, para indicar que preestablecida dicha estrategia establecieron con los demandantes contrato de arrendamiento de servicios mixto con mandato, contrato de compraventa y de ejecución de obra.

Desde lo anterior acude a la pericial a la demanda acompañada para extraer que las tres codemandadas incumplieron grave y reiteradamente sus obligaciones contractuales respectivas, incurriendo en culpa contractual ex art. 1.101 del Código Civil , incumplimientos directa y esencialmente encaminados a obtener un beneficio económico más allá de lo pactado y contratado con los demandantes, en detrimento del interés económico de cada uno de ellos; pretextando la presencia de Veinkra, fijando precios de compraventa diferentes a los justificados, en beneficio patrimonial de las demandadas y correlativo perjuicio por los demandantes, pues se pudo formalizar la transmisión del solar sin introducir la mediación de Mirasan; logrando mediante esas conductas de los demandantes incrementar los precios artificialmente sin justificación en los contratos por los que los demandantes adquirían su vivienda, desde lo precedente establece la estimación de la demanda en las cantidades que establece conforme a lo en aquélla indicado.

TERCERO: Por la apelante Zuanor se esgrime la caducidad en la instancia al haber estado paralizado el procedimiento en la primera instancia por tiempo superior a los dos años y, en efecto, la fase de juicio se inicia y concluye el día 4 de Septiembre de 2002, el día 9 del mismo mes y año por la representación de Zuanor se interesa en escrito presentado el día 10 siguiente copia de la grabación de la vista, a lo que se provee el día 24 de Octubre de 2002 y no se produce ninguna otra actuación procesal hasta el que el día 13 de Enero de 2005 por la representación de los en la instancia demandantes se presenta escrito solicitando se proceda a dictar sentencia, la que se dicta con la fecha más arriba, siendo claro, pues, que no se ha producido actividad procesal en tiempo superior a dos años, mas no basta lo precedente sin más para que proceda la caducidad, pues es de señalar como el art. 236 LEC viene a recoger que "la falta de impulso del procedimiento por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia o del recurso", lo que debe ponerse en directa relación con el art. 136, 179.1, y 223 del mismo texto legal , sobre impulso procesal de oficio, y en su relación el art. 237.1 en cuanto establece que "se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primera instancia; y de uno, si estuviere en segunda instancia o pendiente de recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación. Estos plazos se contarán desde la última notificación a las partes", del precedente acervo legislativo en relación con el art. 238 también de la LEC en cuanto señala que no se producirá la caducidad en la instancia si el procedimiento hubiere quedado....o por causa no imputable a la voluntad de las partes o interesados, que se haya de concluir que paralizado el procedimiento sólo en trámite de dictar sentencia, tal paralización no pueden imputarse a las partes y su falta de impulso tampoco genera la caducidad, impulso como hemos señalado que es de oficio, y que además no aparece contemplado para el dictado de sentencia unas vez conclusos los autos, por lo que estamos en el caso de desestimar la alegada caducidad en la instancia.

CUARTO: Lo precedente deja expedita la vía para entrar a conocer del fondo del recurso, dada que las infracciones de la sentencia denunciadas por la apelante Norden Empresas de Construcción, S.A. no afectan a la validez de la misma y se contraen a su fundamentación, la que, ciertamente, se puede combatir en el recurso de apelación, en atención a la naturaleza del mismo que permite revisar tanto la fundamentación jurídica como la valoración de la prueba, dicho en forma gráfica que el Tribunal de apelación se encuentra en la misma situación que el de instancia al momento de dictar sentencia, en todo cuanto haya sido hecho valer en el escrito de interposición en relación con lo esgrimido en la instancia, como más arriba indicábamos, y ya pasando al fondo del asunto señalar como con la demanda se acompañan documentos que se denominan complementarios a la escritura pública del solar, en los que por los comuneros se reconoce, acepta y ratifica que el precio de la compraventa del solar es de 180.491,420 ptas. y que a pesar de ello se ha hecho figurar como precio en la escritura de compraventa la cantidad de 107.060.724 ptas., documentos 4 a 12 de los acompañados a la demanda, en el acompañado bajo el núm. 13, suscritos por dos de los en la litis demandantes, interviniendo en nombre y representación de la Comunidad, se hace constar, exponendo "B", que en dicha escritura (la de compraventa del solar) y con el fin de acelerar el cobro del préstamo hipotecario, la sociedad vendedora, Mirasan, da por recibido la totalidad del precio por parte de la Comunidad, y se hace constar la situación real de pagos, reconociéndose por la Comunidad adeudar la suma de 11.204.081 ptas y la de 41.900.601 ptas. cuyos importes se materializan en los efectos que con su número se identifican; asimismo con la demanda se acompañan los documentos de adhesión de la Comunidad y como en tal momento ya se entrega a los comuneros el contrato de arrendamiento de obra que venía suscrita por Zuanor con la constructora, que los comuneros lo ratifican y aceptan, así como también, con manifestación de conocer, el compromiso de adquisición del solar y sus anexos convenido entre Comunidades Mirasan, como parte vendedora y Zuanor, como compradora, para la Comunidad, así también se les entrega copia del contrato de opción de compra otorgada por Veinkra a Comunidades Mirasan, todo lo precedente se viene a reflejar, además, en el contrato que los comuneros suscriben con Zuanor y que denominan de arrendamiento de servicios, según documental también presentada por la parte demandante, en el que también se recoge, cláusula tercera, apartado "sobre el solar", comisión del A.P.I. como cantidad a abonar a la firma de ratificación del contrato de opción de compra; a la demanda se acompaña pericial, en la que se indica que por aplicación de la normativa vigente en Septiembre de 1994 en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (CT7 y módulos de circular 010015-260594 del COAM), señala como coste de ejecución material de lo edificado a efectos de visado de Proyecto Básico en Septiembre de 1994: 165.000.000 ptas., para añadiendo incremento en concepto de gastos generales y beneficio industrial del 19%, señalar como valor medio presupuesto ejecución contrata: 205.000.000 ptas., asimismo señala como costes de honorarios intervinientes en 1994: 13.130.000 ptas., coste de licencias pertinente en ese mismo año: 1.813.149 ptas., señalando asimismo el coste de las mejoras de acabados respecto al proyecto de 1994, según tipo de vivienda; en la demanda se viene a decir que por la empresa constructora se presentó presupuesto inicial de 132.700.000 ptas. y se facturó 157.00.000, más otras cantidades, precio adicional: 8.151.226 ptas. y revisión de precios: 13.986.513 ptas., para de ello extraer que la diferencia entre lo obrado y lo que se debería haber cobrada por la construcción asciende a 63.300.530 ptas., entendiendo que se les debería haber cobrado según resulta de la pericia serían 108.384.983 ptas. y no 171.685.513 ptas., pericial ratificada por quien la emite, en el acto de juicio, pero señalando que para su emisión no estudió el proyecto de obra sino el básico, visitó una sola de las viviendas y las zonas comunes, que realiza valoración global, y que valora las mejoras según Base de Datos del Oficial de Arquitectos de Guadalajara, utilizando lo precios de Guadalajara, utilizando precios teóricos; asimismo se acompaña a la demanda documento en que consta la Asamblea General de la Comunidad en la que se recoge propuesta de aprobación de mejoras, en concreto, para puertas de entrada, puertas de paso, armarios, pavimento de madera, pavimentos y revestimientos en cocinas y baños, cambio de aparatos sanitarios, cambio de grifería, persianas y montaje, tercera toma de TV y FM en vivienda, toma de lavadora en tendederos, doble acristalamiento, preinstalación de aire acondicionado, urbanización y acondicionamiento del espacio común, en la demanda se indica, página 9 de la misma, que esas obras se aprueban por la Asamblea, para señalar que según la pericia que se aporta también ese coste se ha incrementado.

QUINTO: Por la codemandada Norden a su escrita de contestación a la demanda se acompaña bajo el núm. 2 de los documentos, el contrato de arrendamiento de obra con suministro de material, de fecha 30 de Diciembre de 1992, en el que se fija como precio el de 157.700.000 ptas., señalando que para el caso de que el edificio se construyese en régimen de comunidad, el que todas las personas que aspirasen a integrarse en la misma habrían de ratificarlo y adherirse al mismo, como así efectivamente se reconoce en la demanda se produjo, pactándose la posibilidad de revisiones de precios en el anexo 1, con especificación de la regla para su practica, así como también posibilidad de introducir mejoras; de señalar es que bajo el núm. 6 de sus documentos se acompaña relación de precios contradictorios en cuanto a las mejoras, firmado por representante de la Comunidad y de la Constructora; a la contestación a la demanda formulada por la entidad Comunidad Mirasan, bajo el núm. 1 se acompaña como documento privado de compraventa de fecha 14 de Abril de 1994, por el que la misma vende a la Comunidad, representada por dos de los ahora demandante, el solar en que se construye, por precio de 210.167.000 ptas., estableciéndose la forma de precio aplazado, con un interés del 13%, precio el referido que también figura en la documental que a la demanda se acompaña; a la contestación formulada por Zuanor, bajo el núm. 7 de los documentos se acompaña documento de cierre de cuentas, aprobado por la Comisión Delegada de la Comunidad, aportando bajo el núm. 8 pericial en la que conclusión se viene a recoger en cuanto al valor del solar que ciertamente el solar al 2-2-2995 tenía un valor superior en un 15% al pagado por la Comunidad y al 2-7-96, fecha de entrega de llaves, un valor en un 25% superior al pagado por la Comunidad, que los pisos entregados tenían un valor al 2-2-1995 inferior en un 15% de media al valor de tasación y la fecha de entrega inferior en un 27% al valor de marcado, añadiendo que los incrementos de precio a Octubre de 2001 suponen según los estudios de mercado publicados por T.C.I. una plusvalía aproximada del 40% sobre los precios tasados al 2- 7-1996.

SEXTO: De la prueba de interrogatorio de parte practicado en la persona representante de dos de la demandadas, pues al que comparece en nombre de Norden no se le tiene por representante y no se la admite su absolución de preguntas, nada se extra relevante en relación con el contenido de la controversia, dado que no se niega lo que en cuanto a la formación de las codemandadas se indica en cuanto a las personas que las dirigen y del mismo domicilio social, y decimos que nada relevante se extrae en cuanto al contenido de la controversia, pero sí señalar que este Tribunal extrae convicción en relación con lo que manifiestan, aunque lo hace una misma persona física, que lo que se da no es otra cosa que una forma planificada de construcción de viviendas a favor de personas que voluntariamente se agrupan en Comunidad y encomiendan o se adhieren a un tercero, Gestora, que goza de la opción de compra de unos terrenos, el asesoramiento y gestión de todo lo conducente a tal fin, siendo de señalar a juicio de este Tribunal que lo que encomiendan escapa a las posibilidades, dentro del tráfico normal, individuales y aun colectivas de aquellos, por razón de profesionalidad y especialización, y nada obsta a que en el ámbito del complejo proceso previo a toda construcción y adquisición de suelo, con las consecuentes cuestiones administrativas, la gestora haya de valerse de terceras personas físicas o jurídicas para todo ese proceso hasta la culminación de la construcción y entrega de la vivienda a cada copropietario, y tampoco nada obsta "per se" a que tratándose de personas jurídicas las que intervienen en ese proceso pertenezcan de hecho a un mismo grupo, y de ser así que sin más por ello haya de deducirse confabulación para alterar precios en perjuicio de los que la comunidad formen, claro es, que tampoco excluye que se produzca esa confabulación, la que no se deduce de las manifestaciones que estamos comentando, sin que la tenida por incomparecencia de representante de Narden haya de llevar a la "ficta confessio", pues sólo se reconoce ello como posibilidad en el art. 304 LEC , no procediendo en el concreto caso en atención al motivo de rechazo y al conjunto de la actividad probatoria; en cuanto a la testifical del representante de la entidad Veikran, en canto señala que por la venta a Comunidades Mirasan no recibió más cantidad que la expresada en le escritura pública de venta, no le ofrecen credibilidad a esta Tribunal, en cuanto que el mismo declara que el coste del suelo vendido era evidentemente superior al cobrado por Veinkra, así como que la diferencia entre la valoración a efectos del préstamo hipotecario, altamente superior al precio que consta en la escritura, no tiene ningún sentido, para señalar también que la compradora asumió el coste de urbanización de la Junta de Compensación, esto es, que Mirasan asumió gastos al margen del precio de escritura; ya hemos comentado más arriba el resultado de la ratificación de la pericial acompañada a la demanda; se ratifica en juicio la pericial acompañada a la contestación de la demanda por Zuanor bajo el núm. 8 de los documentos, domo también la acompañada como documento 8 bis o entre el 8 y el 9, la que se ha de estimar independiente ya que se realizó para un tercero, Banco Zaragozano.

SEPTIMO: Hasta aquí hemos recogido el acerbo probatorio obrante en autos, y de él extraemos que los demandantes acuden a la codemandada Zuanor que se presenta como entidad dedicada a la gestión de comunidades para obtención de viviendas, la que gozaba de opción de compra de unos concretos terrenos, así como de proyecto de construcción y de contrato con constructora para la realización de la pertinente obra, éste a expensas de ratificación por los que se fueran adhiriendo o entrando a forma parte de la comunidad a constituir, que firmaban contrato de arrendamiento de servicios con Zuanor para la gestión de lo relativo a la adquisición del solar y proceso constructivo, importante se presenta señalar que según resulta de la documental, en gran parte aportada por la parte demandante, Zuanor ofrece amplia y completa información a los que pretenden integrarse en la Comunidad, tales como precio del solar y precio establecido en el contrato de arrendamiento de obra, y todos firman conforme a unos determinados precios, que ciertamente en cuanto al de la venta de solar se ve disminuido según el que consta en escritura pública, pero se presenta que son los mismos miembros de la Comunidad en documento privado del mismo día de aquélla quienes reconocen justificación a ese hacer constar precio inferior al real, precisamente en beneficio de los intereses de los mismos, que conocían por la documentación ofrecida que quien vendería el solar a la Comunidad era Comunidades Mirasan, al respecto hace mucho hincapié la parte demandante en cuanto a que ésta compra Veinkra y le vende a la Comunidad a los cinco minutos, expresión que implica un total desconocimiento u ocultamiento de lo que es un normal iter negocial, pues el otorgamiento de la escritura pública siempre va precedido de unas negociaciones previas, no es que dos partes se encuentren en la Notaría y decidan realizar una determinada operación o contratación, pues siempre, como decíamos, va precedido de unos actos previos, relevante para determinar la intención de las partes, no excluidos por el art. 1282 del Código Civil , pues aun cuando alude a actos coetáneos y posteriores al contrato, lo hace indicando que principalmente, de lo que se extrae que no excluye otros, y en actos anteriores viene reconocido por los demandantes ese precio superior y distinto al que se hace constar en la escritura pública, pero es que, además, el mismo día de la escritura pública se reconoce en documento privado, que, reiteramos, la demandante aporta, precio diferente y del que resulta ser el que como real se viene indicando, la misma razón antes indicada en orden al proceso de elaboración de la voluntad contractual o iter negocial, se ha de tener en cuenta para señalar que nada extraño tiene la intervención de API, que obviamente pudo intervenir en sus funciones propias en ese iter negocial y cuya intervención se prevé en el contrato de arrendamiento suscrito con la codemandada Zuanor, siendo ajeno a la intervención y al cobro de honorarios la situación en que esa entidad que interviene como API tuviera en su situación registral o de otro tipo; siguiendo con otras cuestiones cual la relativa al precio final de la vivienda, relevante se presenta la firma del documento de cierre de cuentas que se hace en nombre de la Comunidad, así como también el acuerdo de la Asamblea acordando mejoras, la posibilidad de revisiones de precios conforme al anexo de contrato de arrendamiento de obra, las certificaciones expedidas por la Dirección Facultativa de la obra, con la conformidad de quienes representa la Comunidad, todo ello relacionado con que lo firmaron aceptando como precio de la construcción, lo que viene a justificar el precio final de la construcción, que se ha de indicar que nada perjudicial para los demandantes miembros de la Comunidad, antes al contrario, en definitiva altamente beneficiados por el precio resultante al final de la construcción en relación con los de mercado, y sin que ninguna objeción hayan puesto a la construcción y calidad de las viviendas a cada uno entregada; desde todo lo precedente este Tribunal no alcanza convicción en orden a que entre las codemandadas se haya dado confabulación, ni concierto previo, para menoscabar los intereses de los demandante como miembros de la Comunidad, en beneficio propio más allá del propio que como industrial a cada una corresponde por la actividad desempeñada, conocida y aceptada por los demandantes, quienes de aquella se benefician y como contrapartida deben abonar lo pactado y justificado, pudiendo extraerse de la demanda y concreto de los pedimentos que se formulan, en relación con lo que se alega, que los demandante yendo contra sus propios actos pretenden un enriquecimiento injusto, aprovechándose de situaciones por ellos consentidas y en términos reales realizada en su beneficio, de modo que hayamos de concluir que no puede estimarse que ninguna de las codemandadas haya actuada en sus relaciones con los demandante empleando dolo, en el concepto que contempla el art. 1268 del Código como causal, pues no se produce artificio, maquinaciones o palabras insidiosas para inducir a contratar, pues como veíamos se ofrece claridad y transparencia a los demandantes, y posteriormente en cuanto al precio que se figura en la compra del solar ello es empleado por ambas partes, lo que excluye el dolo, art. 1270 Código Civil , tampoco cabe estimar culpa en la gestión de Zuanor, pues toda su actividad se va desarrollando con la aprobación de la Comunidad y conforme a lo pactado, según resulta de la documental privada, desde ello y estimando que no se ha probado la desproporción del precio final en relación con la pactado, en atención a, la pactada revisión de precios y obras fuera de contrato, que estemos en el caso de revocar la sentencia recurrida, en cuanto estima los pedimentos primeros de la demanda, lo que obviamente le lleva a no entrar a conocer los formulados de forma alternativa, fórmula incorrecta por cuanto la alternatividad supone esto o lo otro, lo que es contrario a la claridad y precisión que fija como requisito el art. 399, mas con un criterio superador y entendiendo que realmente se trata de pretensión subsidiaria la formulada relativa a que se declara la nulidad del contrato de arrendamiento de servicios con invocación genérica del art. 10.4 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , se ha de desestimar igualmente la demanda por cuanto no se da vulneración de lo contemplado en la misma, ya que no cabe confundir adhesión a la Comunidad con adhesión a los contratos, y obvio es que quien se va adhiriendo a la misma, de forma voluntaria, haya de ajustarse a los contratos por la misma ya realizados, lo contrario haría imposible el funcionamiento de las mismas o que hubiera de contratar individualmente las cláusulas de los contratos suscritos para el fin que se creó con cada una de las personas que se vayan integrando, lo que conduciría al absurdo, desde lo precedente y visto que no concurre rotura en el equilibrio de las prestaciones de las partes y de que la estimación de tal pedimento en la forma que viene formulado, esto es, que se devuelva lo entregada por los demandantes, pero sin contrapartida, resulta contrario a lo prevenido en el art. 1303 del Código Civil , en interpretación con los que siguen y desde lo antes considerado, pues llevaría, entonces sí a un claro y flagrante enriquecimiento injusto en los demandantes, de los que no cabe extraer que hayan actuado con la interposición de la demanda con buena fe, dado que se están valiendo de actos por ellos mismos reconocidos, disfrazados en determinado momento con su consentimiento, para obtener lucro de esa situación por ellos conocida y consentida y que en definitiva se ha realizado en su beneficio, estándose, pues, en el caso de la total desestimación de la demanda.

OCTAVO: Por la estimación de los respectivos recursos que no proceda hacer expresa imposición de las costas de los mismos derivadas, a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la LEC , que, además no contempla imposición de costas a la parte apelada y por la desestimación de las pretensiones de la demanda, que a tenor de lo que prescribe el art. 394.1 de la misma Ley , proceda hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, al no estimar que el asunto presente serias dudas de hecho, más allá de las propias introducidas por dicha parte demandante, o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las entidades Zuanor, S.A., Comunidades Mirasan, S.L. y Norden Empresa de Construcciones, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 31 de Enero de 2005 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de los de Madrid bajo el núm. 806/2001 , debemos revocar y revocamos dicha sentencia y desestimar y desestimamos la demanda interpuesta contra las ahora apelantes por la representación procesal de Doña Amparo , Doña Erica , Don Narciso , Don Jose Antonio , Don Jesús Carlos , Doña Marí Jose , Don Gregorio , Doña Susana , Doña Elvira , Don Cristobal , Don Abelardo , Doña Isabel y Don Benito , absolviendo a aquéllas de los pedimentos contra las mismas formulados, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la en ella parte demandante y sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de los respectivos recursos de apelación.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.