Sentencia Civil Nº 364/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 274/2007 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00364/2008

S E N T E N C I A

Nº 364/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LEONOR CASTRO CALVO - PRESIDENTE

D. JOSE GOMEZ REY

Dan. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a veinte de octubre de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña con sede en esta Ciudad, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos de juicio verbal número 568/06, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; de la una, como demandante-apelante, Dña. Ana María , representada en autos por el Procurador D. MANUEL MERELLES PEREZ, y como demandada-apelada, Dña. Marta . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 31 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice como sigue:

"- FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Merelles Pérez, en representación de Dª Ana María , contra Dª Marta , debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión formulada en su contra.

Las costas se imponen a la parte demandante".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demandada presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 274/07, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de julio de 2008.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la recurrente por la que solicita que se condene a la demandada a retirar el cartel anunciador de la "Peluquería Piscis", sita en la Rúa do Castro nº 9 bajo, del lugar en que se encuentra actualmente, y a abstenerse de colocar el citado cartel en el trozo de fachada que corresponde al local de la demandante en el futuro. Según se especifica en la propia demanda, ésta se refiere al cartel de 80 x 60 centímetros, formado por dos carátulas de metacrilato de metilo imitando a hierro forjado de color negro mate, en el que, en letras blancas, se puede leer "Peluquería Piscis", que se observa en las fotografías que ese acompañan.

Se reconoce que la posibilidad de colocar carteles en la fachada le es permitida a la demandada por la escritura de división horizontal, la cual se acompaña como documento nº 2. En ella se recoge que "el propietario o propietarios del local nº 1 y del nº 2 - o los que de ellos puedan resultar de su división conforme a la norma 1ª -, podrán realizar los cierres de los locales a la calle o instalar anuncios - incluso luminosos -, toldos o marquesinas, portadas comerciales, revestimientos y decoraciones exteriores, según es usual en la habilitación y en las modernizaciones de locales comerciales, sin necesidad de aprobación de la Junta de Propietarios, siempre que no menoscabe la seguridad de edificio ni resulten notoriamente chocantes con su configuración exterior desde el punto de vista estético". De ahí que dicha pretensión la ejercita la recurrente al amparo del artículo 7 del Código Civil , aduciendo que el derecho a colocar carteles que recoge la escritura de división horizontal se estaría ejercitando por la demandada de forma abusiva y con manifiesto perjuicio para tercero, y que existirían diversas alternativas para la colocación de dicho rótulo que no perjudicarían los intereses de la demandante, y que no distorsionarían el normal desarrollo de la actividad económica que se realiza en el local de su propiedad.

Tal figura del abuso derecho la describe la doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 en base a la naturaleza antisocial del daño que se causa a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que la ejercita (STS de 11 de abril de 1995, y, en parecidos términos, en las SSTS de 23 de mayo de 1995 y 27 de abril de 1994 ). Son elementos esenciales que la jurisprudencia exige para la apreciación del abuso del derecho: a) uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de este dañó, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio de un derecho (STS 3 noviembre 1992 ). Se señala en la STS de 22 de octubre de 1988 que, siendo el abuso de derecho una institución de equidad para la salvaguarda de los intereses que todavía no alcanzaron protección jurídica, se precisa para su estimación: la producción de una lesión en el patrimonio, la existencia de una actitud meramente pasiva de quien lo sufre, la intención de dañar de quien lo causa, la falta de interés legítimo y la presencia de una mala fe, o el ejercicio antisocial del derecho.

La jurisprudencia declara también que, como remedio extraordinario que es, sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos (en estos términos, SSTS de 18 de enero de 1964 y 11 de abril de 1995 ); que es índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo (STS de 7 de julio de 1980, con cita en las de 5 de febrero de 1959 y 7 de febrero de 1964 ). Hay que tener en cuenta que la buena fe es un concepto jurídico apoyado en hechos y conductas, cuya apreciación corresponde, según constante y pacífica doctrina a los tribunales, que tomarán en cuenta los hechos y circunstancias que aparezcan probados (en este sentido, entre otras muchas, SSTS de 5 junio 1981, 5 julio 1985, 12 marzo 1992, 7 mayo 1993, 14 noviembre 1994, 22 junio 1995 ).

En este caso, dados los términos de la escritura de división horizontal, no puede decirse que la autorización que se contiene en la misma para la colocación de carteles se limite a los locales comerciales que tengan colindancia con la calle, al preverse expresamente tal autorización para los locales que puedan resultar de la división de los locales nº 1 y 2; y no consta que la comunidad de propietarios hubiera planteado objeción alguna al cartel durante el largo espacio de tiempo en que lleva colocado. Es obvio el interés de la demandada en anunciar su peluquería, habiéndose puesto de manifiesto que el cartel litigioso ha venido sirviendo a tal finalidad desde hace unos 20 años (Dña. Inmaculada , dice que lo recuerda desde hace 20 años en que lleva acudiendo a la peluquería; y, Dña. Ariadna , dice que lleva allí los 15 años que ella lleva acudiendo a la peluquería), y también que convivió con el cartel de la tintorería que se encontraba antes en el local de la demandante.

La pretensión de la demandante, según los términos de la demanda, alcanzaría a que la demandada se abstuviera de colocar el cartel en todo el espacio de la fachada que coincide con su local. La alternativa a que se hacía referencia en la demanda es a la colocación de una placa horizontal junto a la puerta de acceso a los locales interiores (como la que algunas de las fotografías muestran que estaba colocada antes, además del cartel litigioso) lo que no puede decirse que tenga el mismo efecto anunciador, ni la misma vistosidad que el cartel litigioso, colocado perpendicular a la fachada. Se plantea ahora en el recurso que lo lógico sería que la demandada colocase su cartel en la parte de la fachada más cercana a la puerta de entrada a su negocio, y dejase que la demandante lo colocase a continuación, sobre su escaparate; y que la solución que, en equidad pudiera darse a las partes, es la de ordenar a la actora (se entiende la demandada) que mueva su cartel anunciador (el mismo que tiene ahora) hasta aquella ubicación. Según se aprecia en las fotografías aportadas, la existencia del balcón del piso primero pudiera impedir que el cartel litigioso se colocase al lado de la puerta de acceso al portal, a una altura adecuada (de hecho, una de las testigos propuestas por la demandante, Dña. María Rosa , refiere la existencia en un principio de otro cartel que hubo de quitarse porque tropezaban con él los camiones), y de un modo visible, y, ya inmediatamente se encuentra la zona de fachada en donde se ubica la puerta de acceso al local de la actora y el escaparate del mismo, por lo que no se advierte que el mantenimiento del cartel en ese espacio, a la izquierda del escaparate, casi pegado al edificio contiguo, resulte caprichoso o carente de interés. Y, según lo expuesto en la demanda la recurrente ni siquiera habría llegado a decorar la fachada, instalar su propio cartel anunciador junto al cartel de la demandada, y abrir al público su negocio, por lo que no es siquiera un hecho comprobado que el mantenimiento del cartel que anuncia la peluquería de la demandada impida la reconoscibilidad del negocio de la actora, no advirtiéndose siquiera que, por su diseño o tamaño, el cartel de la demandada tenga un impacto visual desorbitado, o de mayor intensidad que el de los carteles que ordinariamente se instalan para anunciar locales comerciales, y, concretamente, que los en las fotografías se observa que se encuentran colocados en edificios contiguos.

La pretensión de la actora no puede por tanto tener acogida al amparo de la doctrina del abuso del derecho, ya que supondría la exclusión del propio derecho de la demandada, privándole del interés en anunciar su negocio, cuando además su cartel estaba colocado con anterioridad a la adquisición del local por la demandante, y así lo reconoce ésta, por lo que bien tuvo la posibilidad de advertir y valorar el inconveniente que podía suponer para ella su existencia.

SEGUNDO: En atención de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, lo que supone que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.2º , se impongan a la demandada las costas que, en su caso, se hubieran devengado en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Ana María contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela de fecha 31 de enero de 2007 , debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas que, en su caso, hubieran podido

devengarse en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.