Sentencia Civil Nº 364/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 540/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00364/2009

S E N T E N C I A Núm. 364/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000540 /2009

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a dos de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 0000101 /2009 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS seguido entre partes, como apelante Teodoro , representado por el/la Procurador/a Sr/a CALATAYUD RODRÍGUEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PÉREZ-MONTES GIL, y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9-6-09 , cuya parte dispositiva dice:

"1.- Se absuelve a don Teodoro de las peticiones que se formulaban contra él, acordándose el archivo del presente procedimiento.

2.- No ha lugar a condena en costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Teodoro se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado únicamente el apelante.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal Don. Teodoro , interesando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra en la que se impongan al otro litigante las costas procesales en ambas instancias. Se fundamenta el recurso en el error en la valoración de la prueba y de aplicación del derecho.

Por su parte, la representación procesal de CLIMALIA EXTREMADURA S.L. presenta escrito allanándose a las peticiones del recurso planteado de adverso, solicitando la no condena en las costas de la alzada. No se personó en la alzada.

SEGUNDO.- Presentada la demanda en reclamación de cantidad por parte de CLIMALIA S.L. y una vez contestada y opuesta la excepción de pago por el Sr. Teodoro (demandado-apelante), el actor presentó escrito de desistimiento, al que no prestó su conformidad el demandado.

No existe, por tanto, ni renuncia a la acción, ni acuerdo extrajudicial entre las partes sobre el objeto del pleito, sino sólo desistimiento no aceptado por el demandado, al cual se opuso, produciéndose la hipótesis prevista en el último inciso del art. 20.3 de la L.E.C .: "si el demandado se opusiera al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno".

La sentencia de instancia es incongruente (concede una cosa distinta de lo pedido), vulnerándose lo establecido en el art. 218 de la L.E.C ., pues considera que el actor ha renunciado a la acción, cuando en realidad ha desistido, siendo lo cierto que sendos actos procesales tienen naturaleza y produce efectos jurídicos diferentes. Absuelve en el fondo del asunto al Sr. Teodoro , cuando el actor sólo desistió del procedimiento. No obstante, ambas partes se aquietan a esta decisión (el demandado sólo recurre por las costas y el actor presente alegaciones allanándose al recurso interpuesto de contrario), lo cual produce una situación procesal cuando menos anómala.

En todo caso, consentido por ambos litigantes el pronunciamiento de la sentencia originaria en lo relativo a la absolución del demandado sobre el fondo del asunto (ninguno de los dos litigantes recurre o cuestiona este pronunciamiento), este Tribunal de apelación está constreñido por el principio dispositivo y, por tanto, consentida y firme aquella declaración, sólo cabe pronunciarse en esta alzada sobre el tema de las costas procesales.

En esta materia, las de la primera instancia se han de imponer al actor por tres motivos poderosos:

a) Porque, al absolver la sentencia de instancia al demandado de las peticiones que se formulaban contra él, el principio del vencimiento objetivo impone como regla general la condena en costas (art. 394 L.E.C .) al otro litigante.

b) Porque el actor obligó al demandado a personarse y contestar a la demanda, lo que tuvo que realizar asistido de los correspondientes profesionales, con los gastos y molestias que ello conlleva. Nótese, pro otra parte, que se alegó la excepción de pago por la defensa del Sr. Teodoro , lo que seguidamente motivó el desistimiento del otro litigante. Parece, por tanto, justificada una condena en costas a éste.

c) Finalmente, por analogía de lo establecido en el art. 396.1 de la L.E.C.

En consecuencia, procede estimar el recurso en cuanto al pronunciamiento de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales de la alzada, no procede realizar pronunciamiento alguno (art. 398.2 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Pérez-Montes Gil en representación procesal de D. Teodoro , contra la sentencia de fecha 9-6-09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de los Caballeros , en el procedimiento verbal nº 101/09, revocando dicha resolución en el siguiente sentido:

a) Se condena en las costas procesales de la primera instancia a CLIMALIA EXTREMADURA S.L.-

b) Se deja subsistente el otro pronunciamiento de la sentencia.

c) No se realiza pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.