Sentencia Civil Nº 364/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 687/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 687/2008-D

JUICIO ORDINARIO Nº 872/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 31 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 364/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 872/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de UNIOPLATA, S.L., contra CDAD. DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 DE BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Marzo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Unioplata, S.L., contra Comunidad de Propietarios de la Finca de la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona, absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, y con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare (1) la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Junta de Propietarios del Inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de Barcelona celebrada el día 27.7.2007, referido a la no concesión de autorización de la Comunidad para instalar un conducto de humos del local núm. 2 de dicho inmueble, por el patio comunitario hasta la azotea o terrado del edificio, por ser "contrario a Derecho y manifiestamente injusto", lo que concreta en la audiencia previa, con haber sido adoptado con abuso de derecho y ser gravoso y perjudicial, al amparo del art. 553.31.1 CCC, (2 ) el derecho de UNIOPLATA SL, propietaria del referido local, a instalar el referido sistema de salida y extracción de humos, condenando a la Comunidad a estar y pasar por dicha resolución. A dicha pretensión se opuso la Comunidad de Propietarios, a través de su Presidente, por (1) caducidad de la acción ejercitada, con fundamento en el art. 553.31.3 CCC (dos meses desde la notificación del acuerdo, no desde la notificación del acta, salvo para los ausentes, que no es el caso de la actora, presente en la reunión) y (2) subsidiariamente, falta de acción con la que se reclama por validez del acuerdo (en su caso, meramente anulable, que no lo es al haber sido adoptado con el quorum requerido en el art. 553.25.5 CCC ).

La sentencia de instancia desestima la demanda, al apreciar la excepción de caducidad ex art. 553.31.3 CCC , por haber transcurrido dos meses desde la adopción del acuerdo adoptado en reunión en la que estaba presente el impugnante, todo ello con imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta por (1) infracción del art. 553.31.3 CCC , por cuanto el dies a quo es el de la notificación del acuerdo, sin distinguirse entre ausentes ni presentes (como sí hace el art. 18 LPH estatal), cuya notificación "exige...la previa redacción del acta de Junta de Propietarios, confeccionada conforme al art. 553.27" CCC (aunque en la alegación 1.21 del escrito formalizador del recurso se llegar a afirmar: "en conclusión: el art. 553.31.3 ....exige la notificación de los acuerdos y del acta aprobada..."), y (2) al acordarse la improcedencia de la caducidad, se reitera la pretensión inicial de nulidad

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad UNIOPLATA SL es propietaria del local núm. 2 del referido inmueble, según escritura pública de 25.5.2004 (f. 18 y ss, 79 y 80); en su momento, decidió arrendar el local a la entidad Corporación Jordan 23 SL, que explota una cadena de cafeterías denominada "Favorite cofee", para instalar en el mismo un negocio de cafetería, ante la oferta formulada por esta entidad de 15.6.2007 (f. 30 y 31), quien la condicionaba a la existencia de un conducto de extracción de humos para instalar una plancha eléctrica de 3 kw, en base a lo cual la entidad propietaria del local solicitó autorización a la Comunidad de Propietarios para la instalación de dicha salida de humos desde el local hasta la azotea o cubierta del edificio, transcurriendo por el patio de luces del inmueble. 2) A tal efecto fue convocada reunión de la Junta de Propietarios, del día 27.6.2007, en cuyo orden del día constaba la referida cuestión, a la que asistió la entidad actora. 3) La Comunidad de Propietarios, tras debatir "el tema...ampliamente" adoptó, por mayoría de presentes y representados, el acuerdo de denegar dicha autorización (f. 46 y ss). 4) La actora recibió el acta de la referida junta por correo ordinario en 18.7.2007 (f., en relación con el hecho 3º del escrito inicial). 5) La demanda fue formulada en 12.9.2007.

TERCERO.- Conforme al art. 553.31 (Impugnació), "1 .Els acords es poden impugnar judicialment en els casos següents : a) ....si, ateses les circumstàncies, impliquen un abús de dret (art. 7.2 CC ). b)Si .... són greument perjudicials per a un propietari o propietària....3.L'acció d'impugnació s'ha de exercir en el termini de dos mesos a comptar desde la notificació de l'acord o en el termini de un any si és contrari al títol de constitució o als estatuts. En base a ello, la actora se halla inequívocamente legitimada para la impugnación del acuerdo, y la basa, según se ha expuesto en causas de las taxativamente señaladas para ello.

A diferencia de la LPH estatal (art. 18.3 ), la referida norma catalana establece que el término de impugnación se computa desde la "notificació de l'acord", sin diferenciar entre presentes y ausentes (no desde la adopción del acuerdo para los presentes y, a partir de la notificación, para los ausentes). Y, sabido es, que los plazos de impugnación son plazos de caducidad (la LPH dice "la acción caducará...", y el art. 553.31.3 , que "l'acció s'ha de exercir en el térimini..."); esta notificación también está prevista en los apartados 21, 27 y 29 del mismo artículo.

Dos son los argumentos que se suelen utilizar para fundamentar la caducidad: (1) la presunción de abandono del titular del derecho o de la facultad y (2) la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico, que opera ex lege; pero en todo caso requiere: a) la inactividad del titular (basada en el dato objetivo de que no ha llevado a cabo, en el tiempo previsto, la conductada exigida) y b) la perentoriedad del término (se trata del "no ejercicio" en el término de preclusión, dentro del cual y solo dentro de él - dice la STS 10.11.1994 - se puede realizar un acto con eficacia jurídica), plazo que es de derecho material, computado por días naturales (sin descontar los inhábiles e incluyendo el dies a quo), que no se interrumpe (dice la STS 18.12.1984 : "la impugnación ante la autoridad judicial no se puede sustituir por las reclamaciones extrajudiciales), y apreciable de oficio, al menos respecto de relaciones jurídicas indisponibles (art. 122.2 CCC ).

Por eso resulta esencial la determinación del dies a quo, atendidas sus consecuencias. Y por eso se acude, bien a la tesis de la actio nata (desde que pudo ejercitarse la acción, por lo que es "conveniente" que, por razones de seguridad y de garantía del propio titular, lo fije la norma) o del conocimiento (desde que "lo conoce el titular", así la LPH estatal, desde que, estando presente, conoce el acuerdo que se adopta), momentos que pueden no coincidir.

Claro, en nuestro contexto territorial, hemos de partir de que el CCC es la manifestación del Derecho Histórico y actual de Catalunya, al disponer de un ordenamiento civil propio completo y la propiedad horizontal se ha de considerar dentro del marco del CCC, aplicando sus principios generales, con la evidente aplicación de las disposiciones propias sobre prescripción y caducidad. En este sentido, el art. 122.5 CCC establece: "Còmput del termini i preclusió. 1. El termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir. En tot cas, s'aplica també a la caducitat el que disposa l'article 121- 24 en matèria de preclusió.2. En el còmput del termini de caducitat no s'exclouen el dies inhàbils ni els festius. El còmput de dies es par per dies sencers. El dia inicial s'exclou i el dia final s'ha de complir totalment. 3.El còmput de mesos o anys es fa de data a data. si al mes del venciment no hi ha el dia corresponent a l'inicial, es considera que el termini acaba el darrer dia del mes.".

Efectuadas estas consideraciones, en la parte del precepto antes transcrito, solo cabe constatar que - literalmente - no distingue entre propietarios presentes de los ausentes, como, con más rigor, hace el art. 18.3 LPH estatal (en definitiva, "su antecedente", y antes el 16.4 ), y, con esta base aparecen dos posibles interpretaciones, y la Sala ha de optar por una:

a)el argumento "lógico" de que para los presentes (personalmente o por representación) la acción impugnatoria y el plazo para su ejercicio, nacen desde el mismo momento en que se adopta el acuerdo, dado que conocen razonablemente las circunstancias y contenido del mismo y también contra quién deberá interponerse (sobre todo cuando, conforme al apartado 27, en la Junta se redactarán y se leeràn los acuerdos adoptados); y para los ausentes desde la notificación. Ello se completa con que el antedicho art. 122.5 CCC (que ha de completarse con la imperatividad de las normas de caducidad ex art. 122.1.3 CCC ) es suficientemente explícito al respecto, en tanto que no hay una norma específica que exija expresamente la notificación a los presentes (de exigirse la notificación a los presentes para iniciar el plazo, el precepto quedaría sin contenido), aparte de que la exigencia de la notificación no requiere que ésta sea fehaciente (aunque sea conveniente hacerla así a fin de asegurar el dies a quo, de manera que quede constancia de la remisión); es decir, el término se inicia cuando el titular conoce o puede conocer razonablemente el hecho, lo que para el supuesto que aquí se examina, es el mismo momento de la Junta al estar presente en la misma la aquí impugnante, quedando pues, desde tal momento notificada. En este sentido, las SSAPP Lleida 3ª, 20.11.2008 y 29.1.2009, Tarragona 3ª 20.11.2008, 29.1.2009

b)El art. 553.31.3 constituye una norma específica que, al exigir la notificación sin distinguir entre presentes y ausentes ("donde la ley no distingue,..."), a diferencia de "su antecedente" (LPH estatal), la impone para los dos (ha de constar, en todo caso, que se ha intentado realizar personalmente, por cualquier medio), sin alterar la legitimación, es decir no se distingue entre legitimados para la impugnación (y sí se hace para establecer diferentes plazos por razón del acuerdo impugnado), y ello, con el fin de dotar de "seguridad" - para todos - sobre el dies a quo y "garantía" para el eventual impugnante que, aunque presente, pudo confiar razonablemente en esta notificación, siendo objetivo del legislador garantizar el conocimiento de los acuerdos adoptados en la junta antes de que sean ejecutivos. Porque la ejecutividad de los acuerdos está supeditada a su notificación a todos los propietarios, independientemente de que hayan asistido y votado en la Junta o no, y es a partir de la notificación a los propietarios cuando se inicia el cómputo de los plazos de impugnación. En este sentido, la sentencia de la Sección 16ª de Barcelona de 29.9.2008 (en base a una interpretación literal, al principio pro actione, en el sentido de que así se alargaría el breve plazo de 2 meses legalmente previsto para impugnar, y en el argumento de que el legislador Catalán es imposible que "desconociese" el art. 18.3 LPH estatal, que "intencionadamente" no ha trasladado al CCC)

CUARTO.- La Sala acoge la segunda de las "interpretaciones".Ciertamente, lo que se regula es la impugnación de acuerdos (que existen desde que se adoptaron válidamente), no la impugnación de las actas , y en eso se basa el legislador estatal: el computo del plazo "dies ad quo" de impugnación para el propietario asistente a la Junta ha de realizarse desde la celebración de la propia Junta, que conoce perfectamente el contenido del acuerdo puesto que se hallaba presente cuando éste se adoptó (en cuyo momento manifestó su oposición, y desde entonces estaba legitimado para impugnarlo) y en el que intervino y se manifestó, al menos, con su voto. Pero el legislador catalán ha optado por un sistema más garantista en aras a la seguridad jurídica del futuro impugnante, pues éste - a la vista del precepto - confía en que podrá impugnar, hasta estado presente o no, desde la notificación del acuerdo, lo que resulta coherente con la regulación de las notificaciones de los apartados 21, 27 y 29 del art. 533 CCC

Y ello, no puede quedar desvirtuado por otros argumentos, que, en definitiva suponen una crítica a la regulación, pero dicha crítica no puede sustituir la aplicación del precepto "criticado" (como que la necesidad de la notificación pueda provocar en la práctica una situación muy difícil para el gobierno ordinario de las comunidades de propietarios al tener que notificar formalmente, con constancia del envío y del acuse, a todos los propietarios de la Comunidad incluidos los asistentes, todas las actas de las Juntas del inmueble, que, a la vez, incrementa notablemente el esfuerzo y coste burocrático que representa, respecto a la situación anterior; o que condiciona el cómputo del "dies ad quo" a la manifestación unilateral que pueda realizar el propietario impugnante acerca de la fecha en que recibió el acta, puesto que el único modo de impedirlo es la notificación de forma fehaciente que ni la propia ley exige, pero debe reconocerse al Secretario de la Comunidad, especialmente si es un profesional colegiado, cierto valor en su manifestación y justificación que éste realice respecto a la certeza del envío y de la fecha, especialmente si se apoya por certificación de Correos; tampoco contraría tal interpretación el hecho de que, lo que se preve en el apartado 27, no son dos votaciones, sino una sola para la adopción de acuerdos - porque ha de "llegir tots els acords adoptats" - sino que el legislador opta por determinar el sies a quo desde la notificación), y, precisamente este supuesto es uno de los que se alude en el art. 122.5 : es decir, "hi ha normes específiques" que determinan el "inicio" del término de caducidad, desde la notificación del acuerdo, más allá de su mero conocimiento.

Consecuentemente, la sentencia, en cuanto estima la caducidad, ha de ser revocada; por lo que procede entrar a conocer el fondo de la cuestión planteada.

QUINTO.- Los elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, se enumeran en el art. 553.41 (« Elements comuns »), de manera meramente indicativa, no exhaustiva, concordando con el art. 551.1 y 2 CCC y el 396 CC, lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos, mediante desafectación, a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel, o las cubiertas de parte del edificio( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989; RJA 211 y 1168/1985, 1001/1987, 4297 y 5720/1989 ). En el presente caso, se trata del patio comunitario hasta la azotea o terrado del edificio, el patio interior por el que la actora pretende la instalación del conducto de salida de humos, elemento común del edificio; y tampoco consta, ni ha sido alegado, que por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, se atribuyera el carácter de privativo (o de uso privativo), mediante desafectación, al referido patio interior.

Igualmente resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, que, ni en el título constitutivo, ni en ningún acuerdo posterior, consta que se concediera al local comercial de la actora un derecho de paso de conducciones por el patio comunitario, siendo así que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 566.2 Código Civil de Cataluña, las servidumbres sólo se constituyen por título (antes, art. 17 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre, y de Adquisición Voluntaria o Preferente)

De otro lado, del tenor del título, no consta autorización a los propietarios a pasar conducción de clase alguna por los patios interiores, estando sometidas las obras de adaptación de los locales a la misma restricción en relación con los patios interiores.

Además, en la Junta de Propietarios se adoptó, al amparo del art. 553.23.5 CCC , el acuerdo de denegar a la demandante la autorización para instalar el conducto de salida de humos por el patio de ventilación del edificio, aparte de que pueda suponer la constitución de una servidumbre.

En cuanto a la posible existencia de una actuación abusiva por parte de la Comunidad de Propietarios demandada ha de recordarse (SSTS 25.6.1985, 14.2.1986, 12 de noviembre de 1988, 11.5.1991, 5.4.1993, 13.2.1995 ,...), que el abuso de derecho que proscribe el art. 7,2 del CC , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y la producción de un perjuicio injustificado. Y en el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la Comunidad de Propietarios demandada en la defensa de un elemento común del edificio, como es el patio comunitario, estando legalmente legitimada la Comunidad de Propietarios, y así, el art. 553.42 del Libro V del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo , aunque atribuye a todos los copropietarios el uso y disfrute de los elementos comunes, entre los que se incluye, en este caso, el patio comunitario, en todo caso ese uso y disfrute se ha de adecuar al destino que establecen los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad. Y, en relación con el presente caso, no puede estimarse un uso normal y adecuado a su naturaleza la utilización del patio comunitario como salida de humos del local comercial de los bajos, lo cual además perjudica a los demás comuneros, quienes no tienen obligación de soportarlo. Además: 1) el destino del local nunca fue la hostelería (no se trataría de un uso "normal" hasta entonces), se adquirió - en 25.5.2004 - sin la salida de humos y sin que se preveyese dicha instalación; 2) en definitiva se pretende la constitución de una servidumbre, sin que conste que dicha instalación es imprescindible para efectuar obras de conservación y suministro del elemento privativo (art. 553.39.3 CCC ). 3) Se pretendía la instalación sin disponer de proyecto técnico alguno y, en todo caso, no se presentó a la Junta en que se adoptó el acuerdo; 4) el mismo representante legal de la actora llega a manifestar que el local ya está alquilado, al parecer a otra entidad.

SEXTO.- Consecuentemente procede, con estimación parcial del recurso de la actora revocar la sentencia de instancia y, entrando en el fondo, desestimar la demanda formulada, con expresa imposición de las costas de 1ª Instancia a la actora, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (art. 394 LEC ) y sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por UNIOPLATA SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución en cuanto estima la caducidad de la acción y, entrando en el fondo, desestimamos la demanda formulada por aquella, absolviendo de la misma a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Barcelona, con expresa imposición a la actora de las costas de 1ª Instancia, sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.