Sentencia Civil Nº 364/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 863/2009 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DIECISÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1103/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 863/09

SENTENCIA N.º 364/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a veinticuatro de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 1103/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciséis de Málaga, seguidos a instancias de Don Eladio representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Moreno Villena y defendido por la Letrada Doña Ángeles Puche Aguilera, contra Doña Sabina representada en el recurso por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar y defendida por la Letrada Doña Amalia Moreno Marín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de abril de 2009 en el juicio de Divorcio N.º 1103/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Eladio representado por la Procuradora Dña. Alicia Moreno Villena contra Dña. Sabina , representada por la Procuradora Dña. Amalia Chacón Aguilar, y desestimando la reconvención por esta ultima parte formulada; debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Sabina , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2º) Como régimen de visitas para D. Eladio , éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo; así como todos los miércoles desde la salida de la guardería de la menor hasta las 20.00 horas. Así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca y Semana Santa, y un mes en las de verano: julio o agosto, dividido este en quincenas, hasta que la menor cumpla los cinco años de edad. Eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años impares la madre y el padre en los impares. Siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

3º) Por el capitulo de alimentos a la hija menor, D. Eladio abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 480 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Debiendo abonarse, al 50% por ambos progenitores los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Sabina , quien residirá en dicha vivienda en compañía de la hija. Otorgándose dicho uso por un periodo de cinco años computados desde el dictado de la presente sentencia, terminado el cual habrá de procederse a la liquidación de dicho bien inmueble de carácter ganancial

5º) Pudiendo D. Eladio retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

6º) En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales cada parte abonará al 50%, las cargas existentes en la sociedad de gananciales.

7º) No procede conceder pensión compensatoria a ninguno de los cónyuges.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación y del que, en su caso conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga. " (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Amalia Cachón Aguilar en nombre y representación de Dª Sabina , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día quince de Abril de 2010 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reduce la materia discutida en los presentes autos de divorcio al uso y disfrute de la vivienda familiar, cuestión que la sentencia de instancia resuelve en el sentido de atribuirlo a la esposa quien residirá en dicha vivienda en compañía de la hija, otorgándose ese uso por un periodo de cinco años computado desde el dictado de la sentencia (desde el 16 Abril de 2009 ), terminado el cual habrá de procederse a la liquidación de dicho bien de carácter ganancial, fundamentando esta limitación temporal en evitar graves conflictos que deriven en la radicalización de las posturas de ambas partes dada la edad de la menor, la importante hipoteca que grava la vivienda y el plazo que resta para su amortización, limitándose el recurso formulado a impugnar tal límite temporal en la atribución del uso de la vivienda. El artículo 91 del Código Civil establece la obligación del juzgador de determinar las medidas complementarias en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan, teniendo el Juez la obligación de pronunciarse sobre tales extremos, incluso de oficio, sin necesidad de previa petición de parte, porque en esta materia juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo, debiendo resolverse la cuestión que se somete a esta Sala desde el prisma establecido en el artículo 96 del Código Civil que viene constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas de alojamiento, y que como primera norma establece: "el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", norma en la que subyace sin duda alguna la intención del legislador de proteger a los hijos del matrimonio tras la ruptura de éste con la fundamental finalidad de que el derecho de habitación de los hijos no sufra merma alguna. En el presente caso, la única hija del matrimonio, Irene, cuenta la edad de dos años y ocho meses en el momento de interposición de la demanda, y su guarda y custodia se atribuye a la madre, única razón por la cual se le atribuye a ésta el uso y disfrute del domicilio familiar, sin que dicho precepto ampare la limitación temporal establecida en la sentencia al uso de la vivienda que, según el pronunciamiento impugnado, debería ser abandonada por la hija contando ésta ocho años, y menos amparo legal aun tiene que cuando transcurran cinco años desde la sentencia (desde el 16 Abril de 2009 ) se procederá a la liquidación de la vivienda que tiene carácter ganancial pues, como es sabido, la liquidación del régimen económico del matrimonio puede iniciarse en cualquier momento por cualquiera de los cónyuges (art. 808.1 LEC ), procediendo en consecuencia la revocación dicho límite temporal.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Amalia Cachón Aguilar en nombre y representación de Dª Sabina , con revocación parcial de la sentencia dictada el 16 de Abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en los autos de divorcio nº 1103/08, debemos acordar y acordamos que el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a dicha recurrente y a su hija sin límite temporal alguno, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-