Sentencia Civil Nº 364/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3456/2007 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00364/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003456 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001054 /2003

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.364

En Vigo, a catorce de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001054 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003456 /2007, es parte apelante-demandado: D. Luis Miguel , D. Esmeralda , representados ambos por el procurador D. EMILIO ÁLVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. ALBERTO MARTIN MENOR; y, apelante-demandado: COMUNIDAD PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 , VIGO representado por el procurador D. PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y asistido del letrado D. NURIA GONZÁLEZ LORES; y, apelante-demandado: PROMOCIONES CAPEAL S.L representado por el Procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistido por el Letrado D. OSCAR LÓPEZ BOADO M.; y, apelante-demandante: D. Casimiro representado por el Procurador D. Mª PILAR SÁNCHEZ ROMERO asistido por el Letrado D. FRANCISCO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ; apelante-demandado: D. Esteban , D. Rosario , D. Marí Luz , D. Imanol , D. Bibiana , D. Elvira , D. Maximo , D. Rodolfo , D. Laura , D. Jose María ; apelados-demandados: D. Paulina , D. Juan Antonio , D. Alvaro , D. Camilo , D. María Dolores , D. Azucena .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 31/07/07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Sánchez Romero, en nombre y representación de D. Casimiro , frente a D. Esteban y otros, debía condenar y condeno a los citados propietarios a fijar las ventanas laterales y colocar cristales traslúcidos en las mismas de forma que no puedan ser abiertas e impidan la visión sobre la finca del actor, sin declaración expresa en cuanto a las costas.

Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de CONSTRUCCIONES CAPEAL S.L, desestimo la demanda formulada contra la misma absolviéndoles de las pretensiones contra él dirigidas con imposición de las costas procesales causadas al actor."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 ; D. RAFAEL FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Imanol Y OTROS; D. Mª DEL PILAR SÁNCHEZ ROMERO en nombre y representación de D. Casimiro ; D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES CAPEAL S.L; D. EMILIO ÁLVAREZ PAZOS en nombre y representación de D. Luis Miguel Y D. Esmeralda , se prepararon y formalizaron respectivos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 06/05/10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, don Casimiro , formula demanda contra la constructora del edificio situado en la calle DIRECCION000 , NUM000 de esta ciudad, Promociones Capeal, S.L. y diversos propietarios de las viviendas que componen el inmueble en la que formula acción negatoria de servidumbre y pretende el cierre de unas ventanas del inmueble que miran sobre su propiedad, unas con vistas rectas y otras con vistas oblicuas, porque ni unas ni otras respetan las distancias de 2 metros y 60 cms., respectivamente, a que se refiere el art. 582 .

La promotora demandada provocó la intervención de los técnicos que lo fueron de la construcción del inmueble, don Luis Miguel y doña Esmeralda , los cuales se personaron en autos y contestaron a la demanda. De igual modo, los comuneros demandados instaron la intervención de la comunidad de propietarios, al final también personada en el proceso.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, al acoger la pretensión solo en lo relativo a las ventanas que disfrutan de vistas rectas; en consecuencia, condena a los propietarios a fijar las ventanas laterales y colocar cristales traslúcidos, e impone costas a dichos demandados; absuelve a la constructora e impone al actor las costas de esta pretensión.

Demandantes y demandados recurren la resolución dictada en los términos que iremos viendo.

La pretensión desestimada relativa a las ventanas de vistas oblicuas no ha sido recurrida, en cuanto que consentida por el actor.

SEGUNDO.- Recurso de Imanol y otros.- El recurso afecta a las ventanas respecto de las que la sentencia de instancia ha estimado la pretensión actora, que son las de la galería o mirador acristalado.

Damos por probado que la finca del demandante Sr. Casimiro (adquirida en escritura de 24-2-1977) se halla hoy integrada en el polígono de actuación número 20 del P.E.R.I. del Calvario; el mismo demandante ha pasado a integrarse voluntariamente a la Junta de Compensación de tal P.E.R.I., en consecuencia se le ha adjudicado en sustitución de su propiedad la finca descrita en el parcelario definitivo del antes citado Polígono 20, finca que viene a coincidir con la número 7 del parcelario provisional, que es la descrita en la escritura antes citada.

Al contestar a su interrogatorio el demandante, Sr. Casimiro , ha reconocido una serie de hechos, a saber: que se integró voluntariamente en la Junta de compensación correspondiente al polígono de actuación número 20, donde le han adjudicado nueva finca, denominada parcela E; que con ello se ha sometido a unas normas urbanísticas, a las que, en el caso de construir, tiene que ajustarse a ellas (como ha hecho la edificación de litis); que, en consecuencia, tiene que edificar adosado a la medianera del edificio, y puede hacer una galería o mirador como el del edificio contiguo; que viene obligado a las correspondientes cesiones de terreno para uso público, y, en fin, que, en virtud de esas cesiones, los huecos litigiosos darán a esos espacios públicos.

Las normas urbanísticas, aquellas que el demandante, en cuanto integrado en la Junta de Compensación asume, y que se corresponden con las del PGOU establece que tanto los cuerpos volados cerrados como los balcones se separarán de las fincas colindantes una distancia mínima igual a su saliente y no inferior a 0,30 m. En cuanto a la galería o mirador acristalado, según resulta de la prueba practicada, puede sobrevolar hasta 1,20 m, y entonces deberá retranquearse en la misma medida.

Ninguna prueba hay de que el edificio colindante no haya respetado estas normas y distancias. Es más, está probado y admitido que esa normativa ha sido observada.

También damos por probado, respecto de los terrenos cedidos para uso público (cesión destinada a zona verde y que vincula tanto a la parte delantera como trasera de las propiedades, la de los demandados y también la del actor) que una vez se materialicen las respectivas cesiones, las ventanas de litis mirarán sobre tales espacios.

Desde un sector doctrinal, se ha defendido la tesis de que las servidumbres de luces y vistas pueden verse alteradas por la normativa urbanística, que es a lo que conduciría una racional interpretación del art. 551 del CC , de suerte que el colindante que construye amparándose en las condiciones establecidas en el plan de ordenación, el actor no podría invocar los arts. 581 y siguientes del CC .

Al margen del anterior apunte doctrinal, y ya con referencia a las particularidades del presente caso, hemos de decir que nos encontramos ante un PERI, el del Calvario, integrado por diversos polígonos de actuación (en el 20 está la finca del actor, y en el 26, ambos limítrofes, la construcción litigiosa), que diseña una ordenación urbanística a cuyo amparo se establecen unas normas concretas sobre distancias, alturas, vuelos, etc., que indudablemente son asumidas como régimen propio por quienes se integran en las respectivas Juntas de Compensación. Se ubican y remodelan de nuevo -física y jurídicamente- las propiedades de los que por razón de sus títulos de dominio se integran en aquellas juntas y con esa nueva disposición de propiedades se aprueban o asumen determinadas normas urbanísticas, algunas de las cuales establecen disposiciones relativas al aprovechamiento urbanístico, cesiones para nuevos espacios públicos, y otras regulan aspectos de interrelación entre las edificaciones que han de conformar el diseño urbanístico de la zona o área de que se trate; algunas de ellas constituyen una verdadera ordenación de relaciones de vecindad, cual ocurre en las normas que definen las distancias entre edificios. Bien puede decirse que lo que en verdad se produce es la asunción voluntaria y colectiva por los propietarios de un área concreta de una específica regulación regulación de sus respectivas parcelas de propiedad urbana y, en particular, en lo que atañe a las distancias entre edificaciones y a las consecuencias que comportan en materia de vistas, amén de las alteraciones respecto del suelo en aquellos espacios que dejan de ser propiedad privada y se destinan a uso público, sea para viales, sea para zonas verdes.

La parcela del demandante está sujeta a las mismas normas que la propiedad contigua, la que es objeto de esta litis, sobre cesión para espacios públicos y ejecución de voladizos y distancias mínimas respecto de las fincas contiguas, a las que ya hemos hecho referencia, normas que son de acatamiento y exigencia recíprocos. La propiedad del demandante está sometida a esa regla, voluntariamente asumida, repetimos, desde el momento en que también voluntariamente se incorporó a la junta de compensación.

Las limitaciones que conocemos por razón de luces y vistas no son sino, en última instancia, limitaciones que no son de orden público, sino susceptibles de disposición. Por lo tanto, lo que debemos entender es que los propietarios que entran en Junta de Compensación con asunción de un determinado régimen que regula las relaciones entre edificaciones en sus nuevas propiedades, está sometiéndose y asumiendo voluntariamente esas normas en sustitución de otras. No es que las normas urbanísticas se sobrepongan a las del CC, sino que aquellas cobran prioridad por causa de la voluntad de los propietarios integrados en la correspondiente Junta de compensación que acogen, para todos, una nueva disciplina.

Por consiguiente, la integración del actor en una Junta de Compensación supone el sometimiento al nuevo orden de regulación de relaciones de vecindad que en la misma se hayan aprobado; y si en virtud de este nuevo estatuto, se permiten determinadas distancias, no puede ejercitar acciones contra quien construye ateniéndose a ese nuevo régimen, ni siquiera a pretexto de que él todavía no ha llevado a cabo nueva construcción según las posibilidades urbanísticas y exige se mantenga respecto de él un régimen distinto, pues las construcciones de los demás integrantes de la junta no pueden quedar a expensas de la actualización del derecho del demandante, es decir, no pueden esperar a que este también construya de acuerdo a la nueva normativa, porque ello haría absolutamente ineficaces las normas aprobadas y, por ende, toda construcción que no sea coetánea a su colindante. Dicho de otro modo, no es razonable entender que aquella norma queda en suspenso mientras él no construya y por tanto puede ignorarla respecto del propietario colindante y exigirle otras normas diversas de las que todos los propietarios admitieron en el nuevo diseño urbanístico de sus propiedades. La norma de reciprocidad debe ya ser tenida en cuenta desde ahora por todo propietario que debe tolerar que sus colindantes construyan ateniéndose a ella.

Con lo dicho sería suficiente para desestimar la demanda; pero cabe aún señalar que en el acto de la vista se invocó la Memoria del proyecto de adaptación del Plan Parcial al Plan general de Ordenación Urbana y Estudios de detalle del sector, en relación con el Polígono del Calvario, sin que ninguna de las partes mostrara oposición ni contradicción a lo que en dicho proyecto se dispone y es lo cierto que en relación con las parcelas sujetas a compensación se establece expresamente que con carácter general la compensación llevará implícita la servidumbre de vistas en los casos que lo imponga el presente proyecto; la configuración de los "sólidos capaces" se halla prevista en el Estudio de Detalle, por ello las fachadas en las que se imponga el tratamiento de tales, por dar frente a vías o espacios libres, no mantendrán los retranqueos que señala el Código Civil a efectos de servidumbre de luces y vistas, debiendo soportar los dueños de los predios colindantes, entretanto no se ejecute el planeamiento.

Las Audiencias Provinciales han ido resolviendo conflictos de esta naturaleza reconociendo virtualidad a las consecuencias de la ordenación urbana aceptada voluntariamente por los propietarios, con más frecuencia a propósito de viales proyectados.

La AP de Almería (Sec.2ª) de 16-2-2004 , en supuesto en el que se ejercitaba acción negatoria de servidumbre en relación con la apertura de huecos y ventanas, abiertas por la demandada a menos de dos metros de distancia del lindero de su finca afirmaba, desestimó la pretensión negatoria razonando que "tanto la finca de la demandante (parcela NUM000) como donde se construye por la demandada (parcela NUM001), son producto del resultado de normas urbanísticas, en concreto del proyecto de reparcelación de la unidad de actuación ya referida; pues bien en el referido proyecto de reparcelación y en el plan Especial de Reforma Interior de las normas subsidiarias, se establecen una serie de derechos y obligaciones para los propietarios de cada una de las parcelas resultantes y adjudicadas, estableciendo aquellas normas para cada una de las parcelas unas determinadas condiciones urbanísticas que contemplan los parámetros que hay que observar y cumplir para poder realizar la edificación. (...) la demandada construyó sobre la parcela NUM001 de la manera y forma prevista en el proyecto de reparcelación y en el Plan Especial de Reforma Interior, y demás normas administrativas, respetando el derecho de los demás propietarios...".

La SAP de Guadalajara de 5-11-1996 , aunque acoge la pretensión negatoria de la servidumbre, sin embargo no accede al cierre de huecos; la finca estaba afectada por una calle en proyecto según las normas subsidiarias si bien no habían sido actualizadas; y dice la citada sentencia que "salvo el perjuicio ideal de la existencia de luces y vistas respecto de dichas ventanas no se acredita ningún perjuicio demostrado y actual por parte del accionante, ya que en modo alguno ha demostrado que en dicha finca se realice actividad alguna que pueda menoscabarse por la mera existencia de las ventanas cuyo cierre se postula. (...) Aun admitiendo que procede la estimación parcial de la demanda sobre declaración de que la finca no se encuentra sometida a servidumbre de luces y vistas no cabe llegar a la rigurosa conclusión de decretar el mencionado cierre de las ventanas de cuya mera existencia no se genera perjuicio concreto en el estado actual del fundo para quien lo invoca (....) A juicio de la Sala no existe un interés actual que pueda ser amparado por el ordenamiento jurídico y que proteja según su modo peculiar de ejercicio el uso y disfrute de la finca, específicamente con cierre de las ventanas, máxime que además la mencionada ''huerta'' se encuentra afectada por planes urbanísticos que si bien no se han realizado hasta el momento no cabe excluir que no lo sean cuando la entidad urbanística tenga posibilidades de verificarlos."

La SAP Burgos (Sec.3ª) de 11-10-2001 sostenía que a pesar de no haberse llevado a efecto lo dispuesto por las normas subsidiarias de planeamiento municipal en cuanto a la apertura de una calle entre ambas fincas, debe hacerse una interpretación de las acciones que protegen el dominio, y la acción negatoria de servidumbre también lo es, en concordancia con dichas normas, pues cuando se trata de acciones dirigidas a la protección del dominio en suelo urbano, los derechos de cada propietario se encuentran particularmente afectados por el planeamiento, hasta el punto de que solo podrán ser ejercitados de acuerdo con las disposiciones del plan; de ese modo la citada sentencia entendía que la acción ejercitada podía "ser calificada como abusiva, o como constitutiva del ejercicio antisocial del derecho prohibido por el artículo 7 del Código Civil , la conducta de cualquier propietario, que pretenda la extensión de su derecho de propiedad más allá de las determinaciones llevadas a cabo por el plan."

La SAP de Castellón (Sec.3ª) de 16-5-2003 considera que la pretensión deducida por el demandante que ejercita acción negatoria de servidumbre supone una actuación contra los actos propios si pretende cerrar unas ventanas porque el camino es de servidumbre cuando lo había ofrecido al ayuntamiento como vía pública; "el apelado sabe muy bien cuál es el destino que él mismo quiere dar a ese camino, o calle que es objeto de servidumbre. Y ello está en manifiesta contradicción con el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces, dada la finalidad de vía pública del camino o calle, que el propio apelante tiene en su mente y demuestra con sus hechos anteriores a la demanda."

En suma, pues, la demanda debe ser desestimada en su integridad.

TERCERO.- Recurso de don Luis Miguel y doña Esmeralda .- Se refiere su impugnación al pronunciamiento que sobre costas hace la sentencia de instancia, en cuyo fundamento quinto, aún reconociendo que la intervención no debió ser admitida, no hace condena en cuanto a las mismas.

Fue la demandada Promociones Capeal S.L. la que provocó la llamada de los arquitectos directores de la obra, para lo que invocaron la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de Ordenación Urbana .

La propuesta de intervención y la admisión por el tribunal de instancia (en auto de 5-10-2005 ) carece de sentido. El art. 14.2 de la LEC solo admite el llamamiento de un tercero para que intervenga en un proceso en los supuestos en que la ley lo permita. En este caso se ha utilizado como respaldo legal para justificar tal llamamiento la citada Disposición de la LOE, pero la improcedencia es manifiesta. Tal llamamiento solo tiene sentido en los procesos que derivan del ejercicio de acciones para la exigencia de las responsabilidades de que la citada ley trata. El texto de la Disposición Adicional 7ª no ofrece duda al respecto; podrá solicitar que se notifique la demanda a otro u otros agentes que hayan intervenido en la construcción "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente ley". Es claro que no se ventila en este proceso reclamación alguna por daños en la construcción; se ejercita una acción de naturaleza real que debe ser ventilada entre los titulares de los predios contiguos a que afecta el derecho real en disputa.

Declarada la improcedencia de este llamamiento, no cabe duda alguna de que las costas que han motivado su presencia en el proceso deberán imponerse a la parte que instó la notificación de la demanda a los arquitectos intervinientes en la obra y motivó su incorporación al proceso. Es cierto que los ahora recurrentes pudieron abstenerse y meramente no entrar en el proceso, pero es lo cierto que provocados a ello cual si del proceso pudieran derivarse responsabilidades para ellos, la decisión prudente de personarse en evitación de todo perjuicio no se habría producido de no haberse hecho llamamiento alguno. El recurso, pues, debe ser admitido en este extremo.

Los recurrentes pretenden también en su escrito de apelación que se revoque o deje sin efecto o consecuencia jurídica el reproche profesional hecho a los recurrentes en el fundamento de derecho tercero de la sentencia; en él, la juzgadora a quo reprocha a constructora y arquitectos no haber observado las normas del CC en materia de luces y vistas.

Solo la existencia de gravamen permite el recurso; podrá interponer el recurso, según resulta del art. 448 de la LEC , la parte a la que aquella afecte desfavorablemente. El gravamen resulta del contenido del fallo; de ahí que se diga que el recurso solo puede ser planteado contra la parte dispositiva de la sentencia, no contra los argumentos o fundamentos jurídicos, en consecuencia, habiendo sido absueltos los ahora apelantes, hay que entender, en principio, que no sufren gravamen alguno, por lo que no tendría razón de ser el recurso contra la argumentación jurídica de una sentencia que les absuelve (tal es la tesis tradicionalmente mantenida por el TS en sentencias de 18-4-1975, 7-7- 1983, 23-12-1987, 23-5-1994 y 10-6- 1997 , entre otras).

Hay, sin embargo, excepciones ya anticipadas en las SSTS 1-2- 1990, 28-5- 1985 y 12 -12-1986, pero de modo más rotundo en la STS de 29-12-2000 que admite que quien ha obtenido un pronunciamiento absolutorio pueda recurrir contra la sentencia basándose en que, pese a ello, el agravio se encuentra en su contenido -y en particular en los hechos que se declaren probados. También el TC, aunque con relación al proceso penal, admitió la posibilidad de recurrir solo con base en la fundamentación de la resolución; así lo hizo, por ejemplo, en la STC 79/1987, de 27 de marzo y también la de STC 157/2003, de 15 de septiembre .

Se trata siempre de supuestos en los que la fundamentación de la resolución, pese a ser favorable para la parte, contiene valoraciones que implican un juicio peyorativo o calificación contraria al interés de la parte, que implique o prejuzgue una determinada responsabilidad.

En el presente caso, no había razón para hacer las valoraciones que hace la juzgadora a quo; de una parte, porque si su llamada al proceso fue indebida e impropia, está implícitamente reconociendo que, en rigor, ningún enjuiciamiento, y menos aun pronunciamiento alguno, cabía hacer sobre quienes no tenían por qué ser partes en el proceso. De otra parte, todo juicio sobre cumplimiento o incumplimiento de deberes profesionales es ajeno al objeto del proceso y al ámbito de la pretensión que se deduce; en ningún caso podría valer como cosa juzgada prejudicial respeto de futuros pronunciamientos. Por ello, ni hemos de entrar a hacer consideraciones sobre esos deberes profesionales -que no son objeto de enjuiciamiento aquí y ahora- ni ha de haber inconveniente para que lo que en tal sentido se dice en el párrafo segundo se tenga por no puesto.

En consecuencia, se estima el recurso y se imponen las costas de la intervención de los recurrentes a la sociedad Promociones Capeal, S.L.

De igual modo, y en la misma línea de estimación de su recurso, habrá de entenderse por no puestas y sin efecto las declaraciones hechas en la sentencia sobre eventuales responsabilidades de los apelantes don Luis Miguel y doña Esmeralda .

CUARTO.- Recurso de la Comunidad Propietarios.- La comunidad de propietarios fue llamada al proceso, o mejor, le fue notificada la demanda a instancia de varios propietarios, porque la pretensión actora afectaba a elementos comunes. En puridad, se trataba más bien de un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, y entendemos que no era improcedente, pues las reformas que se pretendían en la demanda afectaban a elementos comunes integrados en la fachada. No es incompatible la concurrencia en el mismo proceso y como demandados, de los propietarios singulares y, además, la comunidad, si las obras o reformas han de afectar a elementos privativos y, a la vez, a otros comunes.

Estaba, pues, justificada su intervención. Además, el propio demandante no se opuso a su llamada, de modo que asumió su presencia en el proceso sin duda advirtiendo la situación litisconsorcial. La sentencia de instancia absuelve a la comunidad de propietarios y no hace condena en cuanto a costas respecto de la misma. Debemos estar, en materia de costas a lo que luego diremos respecto de las de primera instancia

QUINTO.- Recurso de Promociones Capeal, S.L.- Advierte que la razón de su recurso radica en que algunas afirmaciones hechas en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida le pueden perjudicar en el futuro. Es, en suma, la razón ya aludida en el recurso de los arquitectos. Ya que ha sido absuelta y que es aquella la razón última del recurso, no tiene sentido que las alegaciones se refieran a la falta de legitimación ad causam de la actora. Puesto que se ha declarado, con toda razón, la falta de legitimación pasiva de la promotora, huelga hacer razonamientos o consideraciones sobre la existencia o inexistencia de su responsabilidad que, como ya hemos dicho en otro lugar, no constituye materia ni objeto de este proceso.

Por lo demás, nos remitimos a lo ya dicho a propósito del recurso de don Luis Miguel y doña Esmeralda .

En consecuencia, debe ser estimado el recurso y tener por no puestas las declaraciones que sobre eventual responsabilidad de la apelante se hacen en la sentencia de instancia.

SEXTO.- Recurso de don Casimiro .- Se contrae la apelación del demandante al pronunciamiento de condena en costas por la demanda formulada contra Construcciones Capeal S.L., cuya falta de legitimación pasiva fue estimada por la sentencia recurrida.

Se trata de dilucidar si estaba justificado que el demandante dirigiese la demanda contra la promotora en la razonable creencia de que era dueña del inmueble construido.

El actor, antes de formular la demanda rectora de esta litis, demandó de conciliación a Construcciones Capeal S.L. en concepto de propietaria del inmueble sin que compareciera al acto de conciliación siquiera para negar tal condición. En este sentido cabe entender que, puesto que el silencio de la constructora pudo haber suscitado una razonable creencia sobre la legitimación pasiva no negada entonces por la constructora, hay que entender que no era irrazonable que dirigiese la demanda también contra ella. Siendo así, no deben ser impuestas las costas al actor, tanto por esta razón como por lo que luego diremos sobre las costas de la primea instancia correspondientes al actor, no se hace condena en cuanto a las derivadas de la demanda dirigidas contra Capeal S.L.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de primera instancia, la desestimación de la demanda interpuesta por don Casimiro , debiera conducir, en principio, a su condena en costas. Sin embargo, tenemos en cuenta que no hay en esta materia criterios uniformes en las decisiones de los tribunales, líneas interpretativas diversas, en ocasiones tributarias de las circunstancias del caso concreto, por lo que se puede admitir la existencia de dudas de derecho, y en esa medida entender aplicable el criterio excepcional que autoriza el propio art. 394 de la LEC y no hacer condena en cuanto a las costas de la primera instancia.

En cuanto a las devengadas por la intervención de don Luis Miguel y doña Esmeralda , intervención que ya hemos dicho era de todo punto improcedente, sí deben imponerse a quien fue causa de su entrada en el proceso, es decir, a Promociones Capeal S.L

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado los recursos de apelación interpuestos por don Luis Miguel y doña Esmeralda , Promociones Capeal S.L. y D. Casimiro se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Respecto de la Comunidad de propietarios del inmueble c/ DIRECCION000 , número NUM000 de esta ciudad debemos hacer la siguientes consideraciones: Desde la perspectiva de los términos en que se dictó la sentencia en primera instancia era procedente la interposición de recurso, ya que las costas, en principio debían ir a cargo del demandante, pues admitió su presencia en el proceso al no oponerse a su intervención; por lo que su absolución debió traducirse en la imposición de costas al demandante. En consecuencia, repetimos, su recurso estaba justificado. Ocurre que no se hace condena en costas respecto de actor por la razones ya dichas que la apelante no podía prever ni pudieron estar presentes en la primera instancia; por ello, dado que su recurso no era irrazonable, aun no prosperando su petición de imposición de costas al actor, no imponemos a la comunidad recurrente las de la segunda instancia.

Lo mismo cabe decir respecto del recurso de don Casimiro ; desde la perspectiva de la sentencia de la primera instancia debieran haberse impuesto las costas a Promociones Capeal S.L. Ahora en esta alzada no se hace por las razones ya dichas, pero es aplicable lo dicho en el caso anterior, luego, aun no prosperando el recurso del Sr. Casimiro , no debe ser condenado en las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por el procurador don Rafael Fernández Fernández en representación de don Imanol y otros propietarios del inmueble de la DIRECCION000 , número NUM000 y, en consecuencia, se desestima la demanda formulada por don Casimiro , se absuelve a dichos apelantes de la pretensión formulada contra ellos, sin hacer condena en cuanto a las costas de la primera instancia.

Tampoco se hace condena en cuanto a las costas de este recurso.

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por don Casimiro , respecto de la condena en costas que le venían impuestas en primera instancia por la demanda dirigida contra Construcciones Capeal S.L.; no se hace condena en cuanto a las costas del este recurso.

Se estima el recurso interpuesto por don Luis Miguel y DOÑA Esmeralda y, en consecuencia, se dejan sin efecto y se tienen por no puestas las manifestaciones a ellos referidas que se contienen en el Fundamento jurídico tercero. Se imponen las costas de primera instancia correspondientes a su intervención en el proceso a la codemandada Promociones Capeal S.L. No se hace condena en cuanto a las costas de este recurso.

Se estima el recurso interpuesto por PROMOCIONES CAPEAL S.L. y se tienen por no puestas las manifestaciones en el Fundamento jurídico tercero. No se hace condena en cuanto a las cosas de este recurso.

Se desestima el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , sin hacer condena en cuanto a las costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.