Sentencia Civil Nº 364/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 113/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/034146

A.vrb.des.f.p.L2 113/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao)

Autos de J.verbal desh.L2 1212/08

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Recurrente: María Virtudes

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a: JOSU URIGUEN URIBE

Recurrido: Carina

Procurador/a: GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a: ANE MARTINEZ DIEZ

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SENTENCIA Nº 364/10

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de julio de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1212 de 2008, sobre desahucio por falta de pago de las rentas y reclamación de cantidades, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº doce de Bilbao y del que son partes como demandante Doña María Virtudes , representada por el Procurador Don Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado Don Josu Urigüen Uribe y como demandada Doña Carina , representada por el Procurador Don Gabriel Marcos Rico y dirigida por la Letrada Doña Ana Martínez Díez siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 20 de abril de 2009 sentencia cuya parte dispostivia dice literalmente:

"Que estimando en su totalidad la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, D. Germán Ors Simón, en nombre y representación de Doña María Virtudes , SE DECLARA RESUELTO el contrato de arrendamiento del local destinado a explotación de negocio de hostelería Bar- restaurante, ubicado en la planta baja del inmueble señalado con el número 17 del Barrio de Ibarra de Orozco, así como la vivienda señalada con el número NUM000 en el Barrio DIRECCION000 , en Orozo. Asimismo, se CONDENA a la parte demandada, Doña Carina , representada por el procurador D. Gabriel Marcos Rico, al ABONO de la suma de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE EUROS (16.919 euros), así como al de las rentas que se devenguen hasta el momento del lanzamiento. Asimismo, deberán abonarse en concepto de intereses el interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña María Virtudes y admitido dicho recurso en ambos efectos, se impugno la sentencia por la representación de Dña Carina y , se elevaron los autos a esta Audiencia, y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose para votación y fallo del recurso el día 7 de julio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de doce minutos y treinta y dos segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña María Virtudes se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma se acuerde 1) que la condena a doña Carina hasta la celebración de la vista del Juicio asciende a la suma de 17.639,25 euros; 2) se la condene al abono de las rentas y de las cantidades asimiladas que se devenguen hasta el momento del lanzamiento; 3) se declare que la demandada deberá abonar en concepto de intereses de las rentas y cantidades asimiladas desde la interposición de la demanda el 12% anual pactado en el contrato de arrendamiento, con imposición de las costas causadas.

La representación de Doña Carina impugna la sentencia citada en primera instancia y solicita que se desestime la demanda y se impongan las costas de ambas instancias a la parte actora, alegando en primer lugar infracción de precepto constitucional o legal por inadmisión de prueba testifical que causa indefensión, y en segundo lugar se alega infracción de precepto constitucional o legal dado que no concurren los presupuesto necesarios para el desahucio , ya que se ha probado que la demandada no reside en la vivienda de la cual se la pretende desahuciar, ya que abandonó la vivienda porque estaba inhabitable, comunicándolo a la arrendadora y así lo prueba la diligencia negativa de citación de 30 de diciembre de 2008, siendo citada posteriormente en su actual puesto de trabajo, sito en Llodio, y no ocupando la demandada la finca arrendada no puede darse lugar al desahucio y desestimada la demanda por desahucio no procede la condena al pago de las cantidades reclamadas que, en todo caso, podrían ser reclamadas en el Juicio declarativo correspondiente, habiendo abandonado la arrendataria la finca en abril de 2008, luego a partir de dicha fecha nada se debe y en cuanto al pago de suministros las facturas que se presentaron se refieren a un inmueble distinto o no fueron objeto del contrato de arrendamiento, debiendo imponerse las costas a la actora por haber actuado con temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Con caracter previo debe resolverse la cuestión planteada por la representación de Dña María Virtudes y que enlaza con la planteada en esta alzada mediante escrito presentado el día 6 de mayo de 2010, esto es si puede admitirse la impugnación de la sentencia por la demandada condenada al abono de determinadas cantidades o si puede declararse desierta dicha impugnación, cuando no se han pagado o consignado las cantidades a las que había sido condenada la arrendataria en primera instancia.

Debe por ello recordarse que conforme al artículo 449.1 de la LEC "En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitiran al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deban pagar adelantadas", disponiento el número 2 de dicho artículo que "los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación a que se refiere el apartado anterior, se declararan desiertos, cualquiera que sea el estado en que se halle, si durante la sustanciación de los mismos, el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar".

Pues bien, el problema se plantea porque tanto en uno como en otro apartado, la ley habla de recursos, pero no menciona la impugnación de la sentencia en ningún momento, quizás por un olvido involuntario, pero lo cierto es que no se menciona la impugnación de la sentencia y desde esta perspectiva la Sala estima, partiendo de una interpretación teleológica que, aunque ello pueda dar lugar a situaciones francamente injustas en supuestos como el que nos ocupa, en el que a la demandada se le ha inadmitido la apelación, precisamente por no haber abonado o consignado las cantidades que adeudaba según la sentencia recurrida, como se resolvió en primera instancia y esta Sala ha confirmado mediante Auto de 7 de julio de 2010 , no cabe dar lugar a la inadmisión del recurso o a declarar desierta la impugnación porque el tenor literal de la norma no lo permite, al no poder ser objeto de interpretación extensiva esos preceptos de caracter sancionador que no contempla el supuesto de la impugnación de sentencia, interpretación extensiva, que además conculcaría el principio de favorecimiento de los recursos, y por ello, y atendiendo a la falta de pago o de consignación de las rentas vencidas, no resulta factible acordar la inadmisión de la impugnación o declarar desierta esta.

Ahora bien, pese a lo dicho anteriormente, lo cierto es que concurre en el supuesto que se analiza una circustancia excepcional y es que, como es de sobra conocido por las partes, mediante auto dictado el día 20 de julio de 2009 se acordó inadmitir el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Carina y dicha resolución fue confirmada por la dictada por esta misma Sala el día 7 de julio de 2010, pero cuando se le dió traslado del recurso de apelación de la parte contraria, la representación de la parte demandada aprovechó para presentar escrito de impugnación de la sentencia, de fecha 17 de noviembre de 2009 , que era una transcripción literal en todos sus extremos del escrito interponiendo el recurso de apelación y también de las circunstancias que lo rodearon, porque tampoco había abonado ni consignado las rentas que se habían devengado, y esta actuación de la arrendataria demandada, a la luz de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil , conforme al cual, "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe...y la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo" y sobre todo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que preconiza que "en toda clase de procedimientos se respetaran las reglas de la buena fe", estableciéndose en su apartado dos que "los Juzgados y Tribunales rechazaran fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen en manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal", no puede calificarse sino de actuación fraudulenta y abusiva, y conculcadora de las reglas de la buena fe que deben aplicarse en todo tipo de procedimientos.

Y desde esta perpectiva de la aplicación del artículo 11 de la L.O.P.J . la Sala estima que no pueden admitirse las pretensiones de la parte demandada impugnante, procediendo por el contrario, declarar la inadmisión de la impugnación de la sentencia planteada por conculcar lo establecido en el artículo 11 de la L.O.P.J , al haberse formulado en fraude de ley y manifiesto abuso de derecho, inadmisión de la impugnación que implica, lógicamente, la desestimación de las pretensiones de la parte impugnante, al constituir los motivos de inadmisión causas de desestimación, conforma a reiteradísima jurisprudencia, e inadmitida la impugnación, logicamente huelga entrar a analizar la petición de que se declare desierta dicha impugnación, que por otra parte, habría seguido el mismo curso que la impugnación, por mmotivos obvios y por las mismas razones.

TERCERO.- Debe examinarse a continuación el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Virtudes , que solicita que la condena a la arrendataria por rentas y cantidades asimiladas a rentas hasta la celebración de la vista del Juicio asciende a 17. 639, 25 euros , que se la condene al abono de las rentas y cantidades asimiladas que se devenguen hasta el momento del lanzamiento y se declare que deberá abonar en concepto de intereses de las rentas y cantidades asimiladas a renta desde la interposición de la demanda al 12 % anual, pactado en el contrato de arrendamiento.

La sentencia recurrida condenó a la demandada al abono de la suma de 16.919 euros así como al pago de las rentas que se devenguen hasta el lanzamiento e intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia, estimando la parte apelante que existe un error en la cuantificación de lo adeudado ya que no se ha incluido el IVA.

Pues bien, a la vista de estas alegaciones y de los términos del contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio de 2006, hay que dar la razón a la arrendadora apelante en orden a que, efectivamente, se ha producido un error en el cálculo de lo adeudado, pues la suma total asciende a 17.639,25 euros, correspondiente a la suma de 13.722 euros en concepto de rentas, 495,13 por intereses de tal cantidad, 2632,19 euros por cantidades asimiladas, 69,93 euros por intereses y 720 euros por IVA, por lo que debe modificarse este pronunciamiento de la sentencia apelada, debiendo señalarse a estos efectos, que pese a las alegaciones realizadas por la demandada en orden a que dejó la vivienda y local arrendado en abril de 2008, según indicó en una ocasión o en junio de 2008, según dijo en el escrito de 6 de abril de 2009, lo cierto es que no ha demostrado haber entregado las llaves a la arrendadora en ninguna de esas fechas, y según se infiere del contenido del rollo, el lanzamiento se produjo en el mes de febrero de 2010, en sede de ejecución provisional.

En segundo lugar, según la parte demandante debe incluirse en el pronunciamiento condenatorio la condena al abono de las cantidades asimiladas que se devenguen hasta el momento del lanzamiento, y dicha petición debe ser atendida igualmente, tal y como se solicitaba en la demanda, como también debe ser estimada la petición de que los intereses desde la interposición de la demanda se calculen al 12 % anual, pues así se estipulaba en el contrato suscrito entre las partes.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora y revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia en los términos anteriormente expuestos.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 y 2 de la LEC se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y en cuanto a las de esta alzada se imponen a la parte demandada las costas derivada de su impugnación de la sentencia y no se hace especial imposición respecto de la derivadas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que inadmitiendo la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Doña Carina y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Virtudes contra la sentencia dictada el día 20 de abril de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de primera instancia nº doce de Bilbao, en el Juicio Verbal nº 1212 de 2008 , del que dimana el presente rollo debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de elevar a la suma de 17.639,25 euros la cantidad que deberá abonar la demandada a la actora en concepto de rentas y cantidades asimiladas, debiendo abonar las rentas y cantidades asimiladas que se hayan generado hasta el momento del lanzamiento, con los intereses del 12 % anual, todo ello con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y de las derivadas de su impugnación de la sentencia en esta alzada y sin hacerse especial imposición respecto de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0113 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.