Sentencia Civil Nº 364/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 138/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 138/11

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Elche

Autos de Juicio Verbal nº 1492/08

SENTENCIA Nº 364/11

En la Ciudad de Elche, a diecinueve de septiembre de dos mil once.

La Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Caturla Juan, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 138/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Benita , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sra. Vázquez Gomis, y como apelada la parte demandante Caja de Ahorros de Murcia., representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez y defendida por el Letrado Sr. Ramos Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 506/09, se dictó Sentencia con fecha 20/10/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Ruiz Martinez en nombre y representación de Caja de Ahorros de Murcia, debo condenar y condeno a Benita a que abone de forma solidaria al actor la cantidad de mil doscientos cincuenta y tres euros con cuarenta y seis céntimos de euro (1.253,46 euros), más los intereses pactados de dicha cantidad en la forma prevista en el fundamento de derecho cuarto y al pago de las costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 138/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15/9/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Para resolver el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debemos en primer término partir de los motivos de oposición formulados por la misma en el previo procedimiento monitorio del que deriva el presente procedimiento verbal, por cuanto que esta Sala en esta concreta materia ya ha tenido ocasión de pronunciarse, así la Sentencia de fecha 18 de abril de 2008 y la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, señalando que " cuando expresamente se exige por el art. 815.1 de la LEC que se aleguen aunque sea sucintamente, todas las causas de oposición que quisiese hacer valer el demandado , al disponer que "Si los documentos aportados con la petición fueran de los previstos en el apartado 2 del artículo 812 o constituyeren, a juicio del tribunal , un principio de prueba del Derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquélla, se requerirá mediante providencia al deudor para que, en el plazo de veinte días , pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

El requerimiento se notificará en la forma prevista en el artículo 161 de esta Ley , con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución según lo prevenido en el artículo siguiente." Y ello tiene su fundamento, como ha venido reiterando una gran parte de la llamada jurisprudencia menor, tanto en el principio de buena fe procesal del art. 247.1 de la L.E.C., como en la vinculación existente entre ambos procedimientos. De tal forma que, en la medida en que dicha cuestión no fue inicialmente planteada, no puede ahora entrarse a conocer de la misma, mas cuando en aquella fase la parte demandada asumió la intención de pago de lo adeudado , dando por buena la realidad de su existencia. En este sentido se pronuncian entre otras, la SAP Valencia de 8.5.2002 al disponer que "dada la inversión que del contradictorio procesal se da en el juicio monitorio, al igual que en el cambiario, estos motivos de oposición de que ahora se trata se entiende por la Sala que se esgrimieron extemporáneamente en el acto de la vista del juicio verbal y no, como debieron serlo, en el escrito de oposición, con lo que se privó a la demandante de poder contradecirlos alegatoriamente en la vista, - al no tratarse de cuestiones procesales, que son las únicas que según el art. 443.3 de la L.E.C . puede contestar el actor en la misma - , y de poder contrarrestarlos probatoriamente en dicho acto oral. Con esto, es claro que no puede entrarse a valorar la novedosa oposición que se formuló en el acto de la vista, pues lo contrario acarrearía una patente conculcación de los principios de preclusión, contradicción y defensa , con la consiguiente indefensión de la parte actora, que de hecho se vio privada en el acto de la vista de poder contestar las nuevas cuestiones que en la misma se suscitaban." Y la Sentencia de la misma audiencia Provincial de 25.1.05, al señalar que "Por tanto, puesto que en las condiciones generales de la misma se indicaba expresamente que la certificación de saldo emitida por la entidad bancaria tendría la consideración de cantidad líquida y exigible a los efectos de pago , reconociéndole plena eficacia en juicio el propio deudor, las dudas que, al respecto, pueda generar la relación de operaciones que refleja la documental aportada con la demanda entendemos resulta suficiente a los efectos de la reclamación, máxime porque la demandada , al admitir su titularidad, obviamente conocida dado el momento de emisión y las fechas a que se contrae la deuda objeto de reclamación, no ha acreditado, como le competía , que no sea responsable del débito, que asume, como propio, al ser la titular de la tarjeta, y ser la prueba practicada a su instancia contraria a sus alegaciones;................en cualquier caso , tal no fue motivo de oposición frente al monitorio inicialmente planteado, y, tal y como expresa la Sentencia de la Sección sexta de esta Audiencia Provincial de 22 de Junio de 2.002 (ponente Sr. Ortega) al analizar si en el juicio monitorio cabe que, formulada oposición, se aleguen en el juicio verbal motivos distintos de los que ésta contenía, "La cuestión se vincula con el art. 815 LEC que , refiriéndose al contenido del escrito de oposición, exige que en él el deudor "alegue sucintamente las razones por las que, a su entender, no debe la cantidad reclamada". Tal exigencia de que se exponga "sucintamente" esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena fe procesal (art. 11 LOPJ , art. 247.1 LEC), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que, no le es dado reservarse "las razones", sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta. Es verdad que ni el art. 815, ni ningún otro de los que específicamente regulan el juicio monitorio ( arts. 812 a 818 LEC ) contienen referencia ninguna a las consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que el escrito de oposición se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga otras diferentes; sin embargo , no parece que fuera imprescindible esa previsión especial del legislador, pues el art. 136 LEC contempla, con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la conjunción de ambos principios , el de buena fe y el de preclusión, nos llevan a concluir que, sin constreñir el Derecho de defensa, sólo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere desvelado", lo que comparte esta Sala y se ha afirmado, igualmente , en resoluciones precedentes, por lo que procede, con estimación del recurso, la estimación íntegra de la demanda, en los términos en que se planteó, teniendo en cuenta, asimismo , el contenido del artículo 304 LEC dada la incomparecencia de la demandada, y en conjunción con las restantes pruebas y demás alegaciones valoradas .".

Criterio que hemos mantenido en Sentencia de 29 de enero de 2010 al señalar que " Esta Sección Novena, mantiene el criterio seguido por la mayoría de las Audiencias provinciales, cuando afirman que "el artículo 815.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la oposición en el juicio monitorio no admite que se lleve a cabo de un modo indeterminado y genérico, sino que exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito, las razones por las que, a su entender, no debe , en todo o en parte, la cantidad reclamada y esa resistencia es justamente la que motiva la convocatoria de las partes al juicio verbal , como así resulta del artículo 818.2 del mismo texto legal.

Ello evidencia que el subsiguiente juicio verbal no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor. En armonía con lo anterior, si esa resistencia es precisamente la que determina que se convoque a las partes a una vista, es claro que los motivos alegados por el demandado y no otros distintos, serán los que delimitarán, junto a los hechos de la demanda, lo que constituye el ámbito objetivo del debate litigioso.

La introducción en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposición no es intranscendente , al contrario, infringe los principios de contradicción y defensa, ya que caracterizándose el juicio verbal por la concentración de trámites y la unidad de acto, su sorpresivo planteamiento por el demandado impide que el demandante pueda contrarrestarlos adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio." ."

Criterio igualmente mantenido por SAP de Lérida de 19 de febrero de 2004 y SAP de Castellón de 3 de noviembre de 2005 . En idéntico sentido se expresan también SSAP de Lugo de 3 de marzo de 2004, AP de Badajoz de 30 de junio de 2006 ; y AP de Pontevedra de 24 de noviembre de 2006 entre otras muchas.

Siguiendo por tanto la doctrina citada, se ha de concluir , que no se puede entrar a conocer de la nuevas causas de oposición formuladas por primera vez en el verbal o incluso en esta alzada, en este último caso de conformidad con lo dispuesto en el art. 456.1 LEC y reiterada jurisprudencia que considera infringidos en dicho caso los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", de forma que el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad , principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos.

En consecuencia debemos partir de que la parte demandada en su oposición al monitorio se limitó a alegar como motivos de apelación, la satisfacción de diversas cantidades con posterioridad a la presentación del monitorio, que habrían del ser reducidas del importe reclamado, oponiéndose a la existencia de la deuda y a la cuantía que se reclama. Por lo que todos los demás motivos de oposición formulados con posterioridad que no tienen encuadre en los señalados, no puede esta Sala entrar a conocer de los mismos , salvo lo que se dirá mas adelante respecto de los intereses.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida extemporaneidad de los documentos aportados por la parte actora en el acto de juicio , esta Sala debe ratificar las conclusiones que al efecto de la admisión de tal prueba efectúa el Juzgador de instancia y consecuentemente la valoración que de la misma se efectúa. El art. 812 de la LEC dispone que "1 . Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de 30.000 euros, cuando la deuda de esa cantidad se acredite de alguna de las formas siguientes: 1ª Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor. 2ª Mediante facturas , albaranes de entrega, certificaciones, telegramas , telefax o cualesquiera otros documentos que , aun unilateralmente creados por el acreedor , sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y cuando se trate de deudas que reúnan los requisitos establecidos en dicho apartado, podrá también acudirse al proceso monitorio, para el pago de tales deudas, en los casos siguientes: 1º Cuando, junto al documento en que conste la deuda, se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera. 2º Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos."

Siendo que, como ha reiterado la doctrina, el procedimiento monitorio, de la LEC 1/2000 , es un proceso de naturaleza declarativa especial que tiende a conseguir de una manera rápida un título de ejecución, a través del requerimiento de pago realizado al deudor e interpretando su silencio, de no manifestar oposición alguna, ni atender el requerimiento de pago , como prueba plena de la existencia de la deuda. Este procedimiento, que precisa de un soporte documental , es de posible utilización cuando se trata de deudas dinerarias vencidas, exigibles, determinadas o líquidas, bastando entonces que la misma se acredite inicialmente con cualquiera de los documentos contenidos en el art. 812, sin perjuicio de la oposición que el presunto deudor pueda deducir, lo cual determina, en su caso , que la cuestión se resuelva en el juicio declarativo que corresponda según la cuantía (artículo 818.1 ).

En consecuencia en la medida en que los documentos aportados por la parte actora constituyeron en su momento un principio de prueba suficiente del Derecho del actor, no impugnando la parte demandada ni el Auto de admisión a trámite del monitorio, ni aquellos documentos aportados, no se puede ahora impugnar tal documentación, así como tampoco el contenido de la aportada en el acto de juicio en la medida en que solo se impugnó su extemporaneidad, no su contenido. No produciéndose una introducción extemporánea de los citados documentos , en cuanto que la prueba aportada no es sino el resultado de la oposición formulada por la parte ahora recurrente, pudiendo por tanto la parte actora aportar documentos de conformidad con lo dispuesto en el art. 265.3º LEC .

Debemos concluir que no concurre en el presente caso las infracciones alegadas por el apelante y no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento , que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas de la apelante, frente al criterio objetivo e imparcial del Juez a quo.

TERCERO.- Por lo que respecta a los intereses moratorios, debemos iniciar la cuestión señalando que resulta posible la calificación de oficio del carácter abusivo de una cláusula recogida en un contrato de adhesión, pues como dispone la STJCE Pleno de 27 de junio de 2000 , " cuesta comprender que, en un sistema que exige la existencia, con carácter preventivo, de acciones colectivas específicas con el fin de poner término a los abusos perjudiciales a los intereses de los consumidores, el Juez que conozca de un litigio relativo a un determinado contrato, en el que se estipule una cláusula abusiva, no pueda impedir la aplicación de esta cláusula por la mera razón de que el consumidor no haya planteado su carácter abusivo. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7 , ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ."

En el mismo sentido, más recientemente, la STJCE de 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que " El articulo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula ", debiendo " el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello " , de tal manera que " cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial ."

Concretado lo anterior, esta Sala ya se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan intereses moratorios desproporcionados, así la sentencia de 4 de abril de 2007 dispone que " Interesa por otro lado la demandante en su recurso de apelación, la existencia de error en la decisión del Juzgador de instancia, al moderar la cantidad reclamada en concepto de intereses, por cuanto el interés moratorio del 24 %, fue expresamente pactado en el contrato suscrito, por lo que deben prevalecer los principios generales de contratación del art. 1254 y siguientes del Código Civil . Sin embargo tal pretensión no puede merecer favorable acogida , siendo correcta la jurisprudencia, doctrina y normativa aplicada por el Juez de instancia, así como uso de la facultad moderadora por el mismo. Así recientemente en Sentencia de esta misma Sala de fecha 28 de marzo de 2007, relativa a un contrato de préstamo , y con referencia a otras de la sección Séptima de esta Audiencia Provincial, se indicó que "Tras la ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación y modificación parcial de la LGDCU, se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo , en base al nuevo art. 10 bis de la segunda y la DA 11 sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales "...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales (art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ) , con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última. Incluso el apartado 29 de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida también por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998 , atribuye expresamente carácter de cláusula abusiva a la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo "un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente Superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". Teniendo en cuenta estos antecedentes, la también conflictiva cuestión ya ha sido resuelta por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Alicante , desplazada en Elche, en sus Sentencias de 18 marzo 2003 y de 18 de julio de 2001, diciéndose literalmente en la primera que "A efectos de fundar el juicio sobre el posible carácter abusivo de los intereses resultantes, parece adecuado tener en cuenta los criterios manejados por el propio legislador en los últimos tiempos para supuestos próximos, aunque no idénticos, al que nos ocupa; y así , el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo vino a disponer que en ningún caso se podría aplicar a los créditos que se concedieran en forma de descubiertos en cuentas corrientes "un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente Superior a 2,5 veces el interés legal del dinero"; mientras que el apartado V 29 de la disposición adicional la de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998, vino a atribuir expresamente el carácter de cláusula abusiva a "la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de Crédito al Consumo "un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente Superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". A la vista de tales criterios, " parece razonable acudir a la facultad moderadora que el artículo 1.154 del Código Civil reconoce al Juez a propósito de la pena convencional, habida cuenta de la similitud que esta figura presenta con el supuesto objeto de enjuiciamiento y declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios manteniendo la proporción de dos veces y media el interés legal del dinero.". En definitiva, si bien es perfectamente posible pactar unos intereses moratorios para los casos de incumplimiento, este pacto, cuando afecta a consumidores, debe ser proporcionado y acomodado al equilibrio contractual y patrimonial , y desde luego si tomamos en cuenta a efectos orientativos como criterio para determinar el carácter abusivo o desproporcionado del interés pactado, los preceptos antes indicados (pues si bien su ámbito se circunscribe propiamente a unas operaciones crediticias de naturaleza diferente al préstamo, en concreto, al crédito en cuenta corriente, ello no impide tenerlo en consideración de forma orientativa a los fines indicados)..." Y en el presente caso dado que la Ley que aprobó los Presupuestos Generales del estado para el año 2004 -fecha en que se inicia el incumplimiento del contrato- , estableció el interés legal del dinero en el 3,75% anual, y, es incuestionable que teniendo en cuenta, además, el interés nominal remuneratorio anual del 7'75% pactado, el fijado del 24 % por demora en la operación crediticia origen de esta litis, es desproporcionado, ya que un 2'5 supondría un 9'37% , superior por tanto al remuneratorio; resultando como hemos dicho adecuada la moderación efectuada por el Juez a quo ."

Este mismo criterio, ha sido mantenido por otras Sentencias de la jurisprudencia menor, aun sin desconocer que efectivamente existen otras resoluciones que no admiten la referida moderación, así la SAP de Asturias de 26.1.05 con referencia a otras, incluida la de la Secc. 7 ª de esta Audiencia Provincial de Alicante de 18.3.03, SAP de Burgos de 16.5.02, la SAP de Murcia de 7.10.03 y 18.4.07 .

Actualmente el Real decreto Legislativo 1/2007 , de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, mantiene el mismo carácter nulo de las cláusulas abusivas al recoger en su artículo 85.6, en relación con el artículo 83 que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno Derecho y se tendrán por no opuestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del código civil y el principio de buena fe objetiva. A éstos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los Derechos y obligaciones de las partes...".

Así en nuestra Sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 ya dijimos que " Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se ha de considerar abusivo el interés moratorio del 29 % fijado en la póliza de préstamo, debiendo quedar reducido el mismo a 2'5 veces el interés legal del dinero en el año en que se suscribió la póliza (2004), ascendiendo por tanto el interés moratorio al 10%.". Criterio que consideramos también aplicable al interés que nos ocupa del 24% anual, porcentaje que excede notoriamente al previsto en la Legislación de Crédito al Consumo como límite del interés aplicable al descubierto en cuenta corriente , que se considera de aplicación a los contratos como el que aquí se acompaña, no porque en ellos se de un descubierto en cuenta que no se puede dar en el contrato que nos ocupa , sino porque se considera de aplicación dicho límite de dos veces y medio el interés legal del dinero a otras operaciones de consumo que mantienen con aquella de descubierto en cuenta corriente (números rojos) una equivalencia que justifica la extensión de dicho límite, es decir, se trataría de que por identidad de razón se aplica el límite previsto en la legislación sectorial para los descubiertos en cuenta corriente. Efectivamente, el art. 19 de la Ley de Crédito al Consumo no resulta de aplicación automática a los contratos de préstamo pues en realidad se refiere a los descubiertos en cuenta corriente, que es un negocio jurídico distinto del anterior, siendo también diferente la intervención de las partes en uno y otro; si bien, dado que ese descubierto constituye a la postre un crédito que la entidad bancaria concede al cliente, el tipo máximo que establece dicho precepto , en cuanto plasma el criterio del legislador sobre cuál sea el interés que considera razonable para los casos de incumplimiento, constituye indudablemente un valioso punto de referencia, un útil indicador, cuando se trata de examinar si un determinado tipo de interés debe considerarse abusivo o no. Por lo que anulada parcialmente la cláusula, procede aplicar un interés de demora del 10% .".

Y como hemos dicho en Auto nº 3/11 dictado por ésta Sala en fecha 20 de enero de 2011, en relación con la moderación del art. 1.154 del CC , no estamos tanto ante una moderación de los intereses de demora en el sentido del art. 1154 CC, sino de reducirlos en cuanto resultan abusivos y por ello nulos parcialmente, justificando dicha posición en los siguientes términos " una vez declarada la existencia de una cláusula penal abusiva por desproporcionada, surge la cuestión de si debe el tribunal limitarse a declarar su nulidad total y excluirla del contrato, o bien puede limitarla ajustándola a la proporcionalidad. Es decir, declarar una nulidad parcial del pacto en concreto en cuanto rebase los límites de protección legal. En este particular, la ley 26/1984 en su artículo 10,4 , en su redacción original decía que serán nulas de pleno Derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. Por su parte la ley 7/1998, dice que serán nulas de pleno Derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los Derechos y obligaciones de las partes , cuando subsista el contrato.

El tenor literal del artículo 10 ,4 en su redacción original, parecía no dejar resquicio alguno para la conservación de las cláusulas abusivas, pues no se afirma que las cláusulas son nulas en la medida en que incumplan dichos requisitos, sino cuando incumplan los mismos. Esta interpretación literal podía resultar injusta al privar totalmente a uno de los contratantes de prestaciones a las que en parte puede tener Derecho. Por ello se suaviza la rigidez en la posterior ley 7/1998, que introduce factores correctores como la integración y la moderación. Y actualmente en el que citado artículo 83 del RDL 1/2007 . Pero si las condiciones generales son meras cláusulas contractuales, amparadas por la libertad contractual, la reducción por nulidad parcial, debe ser admisible y las condiciones generales deben declararse ineficaces sólo en la medida necesaria para garantizar la integridad de la norma imperativa infringida y no más allá, por el debido respeto a la autonomía privada. Pero siempre y cuando , la cláusula reducida cumpla el requisito de transparencia exigible a las condiciones generales. La transparencia de la cláusula aquí resultante no ofrece dudas, cuando simplemente se limita a fijar porcentajes indemnizatorios inferiores a los convenidos.

Por ello, consideramos como cláusula abusiva aquella que suponga la imposición de condiciones que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 , de 23 de marzo , de Crédito al Consumo "un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente Superior a 2 ,5 veces el interés legal del dinero". La abusividad de una cláusula de esa naturaleza puede fundarse en lo dispuesto en la regla 3ª de la disposición adicional primera de la LGDCU en su redacción dada por la Ley 7/98, esto es, porque suponga "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" (actual artículo 85.6 LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 ). Debiéndose declarar nula en el exceso. No se trata, por tanto, de moderar los intereses de demora en el sentido del art. 1154 CC, sino de reducirlos en cuanto resultan abusivos y por ello nulos parcialmente ."

Aplicando por tanto al presente caso la doctrina expuesta, se ha de considerar que no resulta abusivo el interés moratorio del 10'357 % fijado, pues no excede el mismo a 2'5 veces el interés legal del dinero en el año en que se suscribió la póliza (2003) , que se fijó en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio en el 4'25 % (disposición adicional sexta ). Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche , de fecha 20 de octubre de 2010, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta mi Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio , mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando en audiencia Pública, doy fé.