Sentencia Civil Nº 364/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 372/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00364/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 372/11

Asunto: VERBAL 328/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.364

En Pontevedra a treinta de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 328/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 372/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Teresa representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA CONSTENLA SANMARTIN, y como parte apelado-demandado: D. Agueda , no personado en esta alzada, sobre servidumbre de desagüe de aguas, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 17 febrero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. SÁNCHEZ ORTEGA, en nombre y representación de Dña María Teresa frente a Dña Agueda, representada por la Procuradora Sra. PUENTE FERNANDEZ.

Se imponen las costas a la parte demandante conforme lo establecido en el fundamento jurídico quinto."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña María Teresa, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la Resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª María Teresa se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 328/10 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de A Estrada que desestimó su pretensión declarativa de servidumbre de acueducto o bien de desagüe de las aguas pluviales de su predio bien por falta de prueba bien porque no se dan los requisitos legalmente previstos para ello. Aduce así la apelante error en la valoración de la prueba, puesto que el requisito de que el curso de las aguas debe ser natural no se altera por el hecho de que sean canalizadas. El testigo perito de la contraparte explica que existe una vertiente natural de aguas de la lluvia que discurrían de tal forma y lo que hace el muro es un efecto pantalla , y para solucionar el problema del encharcamiento en el predio de la actora habría que hacer oquedades en el citado muro. Todavía más contundente ha sido su perito junto con la testifical se puso de relieve que el agujero de desagüe es tan antiguo como el muro que tiene más de 30 años.

Dª Agueda se opone al recurso argumentando que se ha alterado el curos natural de las aguas que ya no lo hacen libremente sino que han sido artificialmente dirigidas por el hueco de desagüe provocando un incremento del caudal de ahí que la construcción del muro implique tal actuación, y declarando el Sr. Miguel como perito que el hueco en el muro era forzosamente de muy reciente construcción, practicado con un objeto contundente. En tal sentido también se manifestó el testigo propuesto por dicha parte. En suma, que el hueco se ha abierto en el muro en el año 2008, y desde entonces se han dirigido las aguas hacia su predio, de ahí que procediese a su taponamiento al existir una total alteración del curso natural de las aguas.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.- En primer lugar se sostiene una errónea interpretación de la prueba en la sentencia de instancia por la existencia de un orificio en el muro en el muro de litis desde la construcción del mismo.

No existe infracción del artículo 552 del C. Civil ya que el supuesto de hecho a que se refiere el actor encaja perfectamente dentro de la servidumbre legal regulada en el citado precepto y en igual sentido en el artículo 47 de Real decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas , que en su párrafo primero impone a los dueños de los predios inferiores la obligación de recibir "las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios Superiores así como la tierra o piedra que arrastran en su curso" y en el segundo, establece la prohibición expresa de que "ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del Superior obras que la agraven" proscripción que igualmente se desprende de lo dispuesto en el artículo 5 de la ley de Aguas ya que tras declarar que es de dominio privado "los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales, en tanto atraviesen desde su origen, únicamente fincas de dominio particular" literalmente advierte que "el dominio privado de estos cauces no autoriza para hacer en ellos labores, ni construir obras que puedan hacer variar el curso natural de las aguas en perjuicio del interés público o de tercero".

Entre las acciones ejercitables con relación a las servidumbres, junto a la denominada acción negatoria de servidumbre , que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre, se encuentra la acción confesoria de servidumbre, que corresponde al titular del derecho de servidumbre y tiende a obtener el reconocimiento de ésta por aquél que la niega o contradice. Con esta última acción se puede perseguir , bien un simple reconocimiento o declaración de la servidumbre, o bien, junto a ello, una restitución , encaminada a hacer cesar la perturbación o impedimento que sufre el dueño del predio dominante

Pues bien, el interés tutelado con la servidumbre natural de aguas, es el desagüe natural de un predio Superior sobre otro inferior y se trata de una auténtica limitación del dominio establecido en atención a las relaciones de vecindad como bien recoge en su Sentencia la Juzgadora a quo. Así con arreglo a esta normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son las siguientes según ya se mencionan por la Juzgadora a quo:

a) que los predios deben estar situados en línea descendente los unos a los otros.

b) que a tenor de las Sentencias del Tribunal Supremo, 12 enero 1.906 y 14 marzo 1.997, los fines en cuestión han de ser de naturaleza rústica , nunca urbana.

c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de los mismos, sin intervención , en mucho o en poco de la mano del hombre ( S.T.S. 8 abril 1982 ).

No protege esta servidumbre el desagüe alterado artificialmente resultando ser esta la tesis de la recurrida en el sentido de que con la construcción del muro divisorio de propiedades -hace ya más de treinta años- se produce un efecto pantalla que impide que las aguas discurran homogéneamente por el predio de la demandada, y ocasiona encharcamientos en el mismo por efecto de la salida a través de un pequeño orificio que la actora ha construido en aquel.

El tribunal de apelación no comparte, efectivamente la valoración de la prueba practicada en la instancia. Es cierto que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre, es decir comprende la "naturalidad " de las aguas , que deben provenir de "sucesos naturales", lluvia, manantial, etc., se excluyen por tanto aquellos casos en los que el hombre interviniere a la producción del caudal, riego de césped, y otros ( S.A.P. Asturias 2 mayo 1.997, S.A.P. Ávila 5 octubre 1.999, S.A.P. Toledo 9 marzo 2.) y en el caso de autos , de la prueba practicada, queda acreditado que existe una corriente natural de agua entre las fincas de los litigantes según consideramos en la alzada habida cuenta de la pendiente entre ambos predios.

En segundo lugar y por otra parte, no puede obviarse que el concepto "curso" alude, según el Diccionario de la RAE, a dirección o carrera, y que la prohibición que el precepto contiene es la prohibición de "alterar el cauce por el que discurren las aguas mediante obras en el mismo" , con perjuicio para el vecino; así se ha insistido en el aspecto indicado, señalándose que "lo que se impide es la ejecución de obras que puedan impedir, variar o desviar el curso natural de las aguas poniendo en peligro la seguridad de personas y bienes" (SAP 14 de enero y 18 de marzo de 1985). La ausencia de artificialidad ha de referirse tanto al origen de las aguas (pozo, establecimiento industrial...), cuanto a su curso, e incluso a la vertiente de las aguas, lo que excluye el desagüe alterado artificialmente mediante obras que provocan un incremento del caudal, Superior al que fluiría naturalmente. En este sentido S.S.T.S. 8 abril 1982 y 24 septiembre 1982 . Tampoco hay servidumbre natural si se altera artificialmente la calidad espontánea del agua ( S.T.S. 2 junio 1984 ).

Pues bien, como acabamos de señalar , la cuestión objeto de debate en el presente pleito queda reducida a la circunstancia de si ha existido o no la alteración de la servidumbre natural de aguas por parte de la actora al abrir o no un hueco en el muro que la separa de la demandada, puesto que no se ha debatido que los terrenos se hallen en pendiente (más alto el de la parte actora) pero sí únicamente si existe la alteración natural de la escorrentía de las aguas. Contamos con el informe del Sr. Teodoro que aporta la demandante con arreglo al cual efectivamente existe una pendiente natural del terreno de tal manera que la aguas superficiales circulan por la finca de la demandante atravesando el muro separador por medio de un hueco o canal de desagüe realizado en el muro, y que daba salida a las aguas pluviales por la colindante. En la actualidad el hueco estaba taponado u obstruido, de forma que la finca de la actora se encharca porque no tienen salida.

Por su parte el perito de la parte demandada, Sr. Miguel pone de relieve que el muro en cuestión es de fábrica de ladrillo y tiene unos treinta años, que impide que las aguas discurran naturalmente por el terreno, el hueco realizado por la actora dirigía las aguas y ello podía producir encharcamientos, siendo así que lo que debía hacerse es canalizar dichas aguas. A preguntas de S.Sª señala que el problema se solventaría si en el muro divisorio tuviera más huecos que evitarían el encharcamiento del predio de la demandada derivado de que el agua se concentre en un solo hueco.

Es evidente que esta obra, unida a la del hueco preexistente o no en el muro de colindancia a los que se dirigen las aguas , viene a constituir un verdadero desagüe de la finca de la actora sobre la de la demandada , y sobre esta realidad física se establecen las conclusiones jurídicas siguientes:

A) La preexistente servidumbre natural de aguas del art. 552 C. Civil ha sido modificada por las obras del predio dominante porque se predirigen todas las aguas a un mismo punto, el hueco aperturado en el muro. Como dispone su párrafo segundo "ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del Superior obras que la agraven".

B) Las obras de los demandantes no está probado que supongan un agravamiento de la servidumbre porque, como explica el perito de la demandada en el acto de la vista la vertiente de aguas existe por la pendiente en todo caso, y con lo que no convence al tribunal es que por el hecho de que se haya abierto un pequeño agujero en el muro se encharque la finca de la demandada al concentrar todo el caudal en un punto. Tampoco convence cuando afirma que el hueco en el muro es reciente si es que sólo vio el lado de su cliente , ni llega a explicar el por qué llega a tal conclusión si es que está hecho con un elemento contundente.

La conclusión a la que llegamos ahora es que el agujero efectuado en el muro cumple las prescripciones del art. 552 CC, ya que se trata de mero agujero de drenaje (servidumbre natural de aguas existe) dirigidos a aliviar la presión del agua sobre el muro y no a agravar la servidumbre (no estimamos probado que por la concentración del caudal se causen daños en el predio de la demandada ante la ausencia de material probatorio sobre ello), y, finalmente, resulta llamativo que si efectivamente se considera que este desagüe (agujero del muro) fuese de reciente construcción, hasta ahora no se hubiese encharcado permanentemente la finca de la actora, siendo así que no existe otro punto para la evacuación del agua. Ha de observarse también la vertiente negativa de la servidumbre, en el sentido de permanencia o mantenimiento, cuando se aborda la prohibición al dueño del predio inferior de hacer obras que impida esta servidumbre o al del Superior obras que la agraven (art. 552 párrafo 2º CC ).

En suma y para concluir , es necesario aclarar que no se ha negado la servidumbre natural de aguas, que por tanto ha de seguir soportando la demandada, al igual que antes de la ejecución de las obras. Significando que el hueco abierto en el muro de colindancia forma parte del mismo como elemento de aquella servidumbre natural , sin que por tanto puedan ser taponados por la demandada mientras no se pruebe que se ha agravado con ello dicha servidumbre.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de primera instancia, al estimarse la demanda conforme al Art. 394 de la LEC se imponen a la parte demandada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de apelación formulado por Dª María Teresa representada por el procurador D. Manuel Sánchez Ortega contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 328/10 la debo revocar y la revoco en el sentido de estimar la demanda formulada por la citada apelante contra Dª Agueda representada por la Procuradora Dª Raquel Puente Fernández declarando la existencia de servidumbre de vertiente natural de aguas entre el predio de la demandante y de la demandada como sirviente, condenándola a llevar a cabo las obras necesarias en el muro que delimita ambas propiedades a fin de apertura la oquedad que existe en el mismo y permita la evacuación de las aguas que discurren hacia la propiedad de la demandada según el informe pericial que acompaña a la demanda, con imposición de las costas de primera instancia y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma los Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.