Sentencia Civil Nº 364/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 557/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 557/2011

JUICIO VERBAL Nº 818/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 364

Ilmos. Sres.

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 818/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Arenys de Mar, a instancia de COMERCIAL DE HOSTELERIA ANMA S.A. contra D. Mateo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Oliva en nombre y representación de la entidad Comercial de Hostelería Anma, S.A. contra don Mateo debo condenar y condeno a este último a abonar a aquella la cantidad de MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (1.714,15 euros) en concepto de principal con más los intereses legales devengados en la forma que se indica en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Mateo y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 18 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .- Se recurre en apelación por la demandada la sentencia de instancia, interesando su revocación, apreciándose la falta de litisconsorcio pasivo y que se desestime la demanda instada de adverso.

Fundamenta su recurso, sucintamente, en la pertinencia de que se hubiera apreciado el litisconsorcio pasivo necesario , debiéndose haber demandado conjuntamente a la sociedad y a sus socios. Alega que la sociedad que constituyeron el apelante y la Sra. Silvia reviste la forma de sociedad civil y no mercantil, siéndole de aplicación los arts. 1.665 y ss del C.c . , por lo que conforme al art. 1.698 del mismo cuerpo legal los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad , presentando una responsabilidad subsidiaria personal e ilimitada , respondiendo de las deudas sociales de forma mancomunada.

Por todo ello entiende que debió reclamarse al menos conjuntamente a la sociedad con sus socios , añadiendo que la sociedad constituida tiene un objeto puramente civil y no mercantil, siendo la responsabilidad de los socios personal y subsidiaria.

La representación de la actora se opuso a la apelación , solicitando la confirmación de la sentencia , con imposición a las costas a la apelante por su temeridad y mala fe .

Segundo.- Partiendo del objeto de la apelación se hace preciso aludir al contenido del Contrato de Constitución de Sociedad Civil Particular suscrito entre el apelante y Doña. Silvia de 1 de julio de 2006, en cuyo punto primero viene fijado que ambas partes constituyen la mencionada sociedad con sujeción a lo dispuesto en el art. 1.665 del C.c . , obligándose a la explotación conjunta de un negocio dedicado a Bar Restaurante . El punto sexto determina que cada socio percibiría el 50% de las ganancias y en su caso, sufriría la misma proporción de las pérdidas . El octavo alude a que la administración de la gestión de la sociedad y la explotación del negocio sería realizada por los socios de forma indistinta y el décimosegundo a que en cuanto a lo no previsto en el contrato, regirían los preceptos del Código civil relativos al contrato de sociedades y demás aplicables.

De lo expuesto resulta que , pese a lo que refiere el apelante , la sociedad constituida aunque revistió la forma civil queda sometida a las formalidades mercantiles, como se señala en la resolución apelada, pues según el art .2 del C.co . los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común, reputándose actos de comercio los comprendidos en dicho código y cualesquiera otros de naturaleza análoga, determinando el art. 3 la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil, mientras que conforme al art. 50 del mismo texto legal los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común . Resulta indudable que dado el objeto de la sociedad, explotación de un Bar Restaurante, ésta presenta una naturaleza claramente mercantilista y debió haberse sometido a lo expresado,( art. 116 del C.co . conforme al cual el contrato de compañías, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.) lo que determina que según resulta del art. 119 del C.co . debería haberse hecho constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública a presentar para su inscripción en el Registro Mercantil , siendo la consecuencia de tal omisión , el que los encargados de la gestión social serán responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma, ( art. 120 del C.co . ).

Lo expuesto determina que la responsabilidad de los socios sea solidaria , viniendo ambos encargados de la gestión de la sociedad, de forma que no existe el litisconsorcio pasivo necesario , ni la necesidad de demandar a quienes invoca el apelante, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado . Además resulta propio referir que aún en el supuesto de que la responsabilidad de aquellos fuera mancomunada, tampoco existiría el pretendido litisconsorcio pasivo necesario , pues , como señala la resolución apelada, la Sra. Silvia ya habría cumplido con su parte como deudora mancomunada.

Tercero.- Las costas causadas en esta instancia han de imponerse a la apelante al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., no procediendo la apreciación de mala fe ni temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mateo , contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar , en los autos de que el presente rollo dimana , debo confirmar y confirmo la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.