Sentencia Civil Nº 364/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 14/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00364/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N26200

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0004933

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2013

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000640 /2011

Apelante: Esperanza

Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado: RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA

Apelado: Leonor

Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ

Abogado: MONTSERRAT COSTALES RIESTRA

S E N T E N C I A nº 364/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ ALDECOA LORENTE

DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA

En Gijón, a Veintitrés de Septiembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000640 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2013, en los que aparece como parte apelante, Esperanza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistido por el Letrado D. RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA, y como parte apelada, Leonor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. MONTSERRAT COSTALES RIESTRA, sobre impugnación de testamento , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 17-9-12 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2013 del que dimana este recurso, en la que se contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' FALLO: La estimación de la demanda formulada por Dña. Maria José Iñarritu Rodriguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Edmundo , frente a Dña. Esperanza , efectuando los siguientes pronunciamientos_: 1.- La nulidad del testamento otorgado por Dña. Alicia , en fecha 18 de mayo de 2.009, ante el Notario D. Fernando Arturo Martínez Ceyanes, con el número 844 de su protocolo. 2.- La validez y eficacia del testamento otorgado por Dña. Alicia , en fecha 26 de junio de 2.001, ante la Notario Dña. Maria del Pilar Cabanas Trejo, con el número 399 de su protocolo. 3.- La condena de Dña. Esperanza al pago de las costas de este procedimiento', que ha sido recurrido por Esperanza .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 17 de Septiembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada en la demanda rectora tenía por objeto la declaración de nulidad del testamento otorgado por Dña. Alicia , el día 18 de mayo de 2009, a la fe del Notario D. Fernando Arturo Martínez Ceyanes, por no tener capacidad bastante para otorgar el referido testamento al tiempo de su formalización, y en consecuencia, se declare que el último testamento válido de Dña. Alicia es el otorgado a fecha 26 de junio de 2001 ante el Notario de Villaviciosa, Dña. María del Pilar Cabanas Trejo.

La parte demandada se opone a dicha pretensión, y la sentencia de instancia estima la demanda interpuesta. Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la demandada por entender que no existe prueba inequívoca y concluyente sobre la falta de capacidad de Dña. Alicia el día 18 de mayo de 2009, y sí pruebas directas sobre su capacidad, y que, en todo caso, ante la duda debe prevalecer la validez del testamento.

SEGUNDO.- Antes de descender al caso concreto que se somete a resolución de esta Sala, agotando la doctrina jurisprudencial sobre la capacidad del testador, tal como se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2004 , debe señalarse: A) la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; B) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; y C) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre. Y la de 14 de febrero de 2006 señala: 'lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia'.

TERCERO.- En orden a la capacidad de la testadora, cuestión alegada por la parte recurrente y motivo del recurso nos remitimos a la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 1 de marzo de 2013 , 18 junio de 2010 y 1 de junio de 2009, donde se cita una constante jurisprudencia del TS sobre la ineficacia de un simple diagnóstico retrospectivo para declarar la incapacidad, -tanto si se trata de la valoración de actos inter vivos o mortis causa realizados por la persona cuya capacidad se cuestiona-, aunque haya sido emitido por un médico que atendió a la paciente, ( sentencia de 23 de Abril de 2010 ). Así se desprende del criterio, entre otras, de la sentencia del TS de 3 marzo de 2004 que declara: 'También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en periodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( Sentencia de 8-6-1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662, presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio, lo que aquí no ha ocurrido, pues, continua declarando la sentencia referida, que resulta erróneo el intento de la parte recurrente de transmutar la prueba pericial en prueba de presunciones para acomodar la impugnación a las pautas jurisprudenciales elaboradas respecto al artículo 666 y concordantes, ya que la prueba pericial ha de ser apreciada con arreglo a la sana crítica, conforme al artículo procesal 632. Esta doctrina se mantiene en forma reiterada desde antiguas sentencias de ( 25-4-1959 , 7-10-1982 , 26-9-1988 ), precisando la de 20-2-1975 , que cuando los juzgadores de instancia aprecian que la prueba pericial no contaba con la fuerza inequívoca que exige la jurisprudencia, vinieron a actuar dentro de los límites de sus facultades y se atemperaron a las verdaderas exégesis que sobre la presunción general de capacidad tiene establecida la doctrina legal, por lo que la conclusión es acertada e impone tener en cuenta que tratándose de diagnóstico psiquiátrico retrospectivo, no es suficiente para acreditar la incapacidad de la testadora de referencia'.

CUARTO.- La sentencia apelada contiene una concienzuda valoración de toda la prueba practicada, y el juzgador 'a quo' obtiene la convicción, que este Tribunal comparte, de que Dña. Alicia a la fecha en que otorgó el testamento, no estaba en condiciones de hacerlo con pleno conocimiento, lo que comporta su incapacidad legal para testar.

Es cierto que los informes médicos periciales obrantes en autos no son sino un diagnóstico retrospectivo, ineficaces por si solos para declarar el estado del sujeto al tiempo de hacer testamento; están, sin embargo, dotados del suficiente análisis para acreditar la incapacidad para llevar a cabo el acto de que se trata, en especial el informe del perito de designación judicial que concluye 'de los documentos examinados se desprende un deterioro cognitivo progresivo desde 2007, y que, durante su ingreso hospitalario, se vio agravado dicho deterioro por la clínica confusional habitual en estos casos tras una intervención de prótesis de cadera. Que en estas condiciones es poco creíble que tuviera capacidad suficiente para otorgar testamento con conciencia cabal de todas sus implicaciones'. Diagnóstico que es avalado por los antecedentes médicos de la fallecida, en donde consta la existencia de una senilidad ya desde el año 2007 y en todos los partes hospitalarios recogen la existencia de un deterioro cognitivo calificado unas veces de severo y otras moderado a leve, pero existente. Y corroborado por la pericial aportada con la demanda en donde se señala que Dña. Alicia sufre un deterioro cognitivo tipo Alzheimer o tipo demencia senil multiinfarto de años de evolución, con manifestaciones sintomáticas evidentes desde el año 2007. Esta demencia determinaba un deterioro cognitivo moderado a importante. Tal situación existía en la fecha en que se solicita informar de 18 de mayo de 2009.

Y por las conclusiones del médico forense que la reconoció en fecha 19 de marzo de 2010, que si bien lo fue casi un año después de otorgar el testamento (18 de mayo de 2009), y con ocasión de la demanda de incapacidad ,aprecia en esa época que Dña. Alicia presente demencia en grado tal que le impide mantener habilidades económica-jurídico-administrativas, para mantener una vida independiente en relación tanto al autocuidado como sobre la propia salud, así como la capacidad contractual, implica, dado que la demencia no es una enfermedad de súbita aparición, meses antes ya debía presentar cierto deterioro cognitivo, máxime si el testamento se otorga por una persona de 93 años ingresada en un centro hospitalario por una intervención de cadera, que añade más confusión y desorientación a su estado previo.

Pese a que el Notario que acudió al centro médico para recoger su voluntad testamentaria manifestó que la notó en condiciones aptas para otorgar testamento, también debe tenerse en cuenta que como igualmente reconoció, llevaba el testamento redactado al haber sido requerido previamente al efecto por un Letrado de la familia, donde se le debió informar del sentido del testamento.

En consecuencia, todos estos informes describen su falta de capacidad y avalan a la luz del resultado probatorio su incapacidad legal para testar a 18 de mayo de 2009, fecha del último testamento otorgado, por lo que ha de confirmarse la sentencia de instancia, con el consiguiente rechazo del recurso.

Sin que para el diagnóstico retrospectivo que fue preciso realizar en este caso pueda considerarse como relevante y determinante las declaraciones de personas que la hayan tratado en esa época como la compañera de habitación, ni tampoco la realización de una pericial caligráfica basada en el análisis de la firma de la testadora, como es la aportada por la apelante con su contestación.

QUINTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rey Stolle Castro en nombre y representación de DÑA. Esperanza contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2012 por el juzgado de Primera instancia nº 11 de GIJÓN en los autos de juicio ordinario nº 460/2011 CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a treinta de septiembre de dos mil trece.