Sentencia Civil Nº 364/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 233/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00364/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
S40050
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2010 0003854
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001035 /2013
Recurrente: Luis Andrés
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: JOSE RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ
Recurrido: Adelina , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado: ISABEL MEDINA NAVAS
SENTENCIA NÚM. 364/2014
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a veinte de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001035 /2013, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000233 /2014, en los que aparece como parte apelante, Luis Andrés , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por el Letrado D. JOSE RICARDO
GONZALEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Adelina , representada por el Procurador de los tribunales,

Sr./a. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistida por la Letrada Dª. ISABEL MEDINA NAVAS, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas solicitada por el procurador Sr Fole López, en nombre y representación de D. Luis Andrés frente a Dª Adelina .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Luis Andrés se interpuso recurso de apelación, solicitando se practique prueba de oficio, que se da aquí por reproducida en aras de la brevedad, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose auto con fecha 4 de junio de 2014 resolutorio de la prueba, y señalada vista, se celebró en el día y hora señalados, 22-10-14, y con el resultado recogido en el soporte de grabación que figura unido al presente rollo de apelación, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por D. Luis Andrés frente a Dª. Adelina , en la que se solicitaba se acordase la guarda y custodia compartida de la menor por ambos progenitores y supresión de la pensión alimenticia.

Frente a dicha resolución se formula el recurso por la representación de D. Luis Andrés solicitando la revocación de la sentencia de instancia solicitando se adopte un sistema de guarda y custodia compartida de la menor y consiguiente supresión de la pensión de alimentos. Recurso al que se opuso la representación de Dª. Adelina y el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- En cuanto a la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, se denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de normas legales y de la jurisprudencia aplicable al objeto de la litis en lo relativo al no establecimiento de dicho régimen en relación con la menor.

Ciertamente el régimen de custodia compartida no debe ser considerado como una medida excepcional, sino que debe considerarse como el normal y en la medida de lo posible el deseable y así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2013 y en resoluciones posteriores (así en la STS 25 de abril de 2014 por citar una de las mas recientes) señalado que ' la interpretación de los artículos 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible '.

A ello debe sumarse lo precisado en la reciente STS de 30 de octubre de 2014 que señala que ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad '.-

TERCERO.- Como antecedente al presente proceso de modificación de medidas, D. Luis Andrés instó un anterior procedimiento de modificación de medidas, que se siguió bajo el nº 1077/2011, en el que ya se solicitaba el régimen de custodia compartida y subsidiariamente un mas amplio régimen de comunicaciones y estancias. La sentencia de 28 de febrero de 2012 dictada en dicho procedimiento desestimó la pretensión de guarda y custodia compartida, atendida la edad de la menor, los conflictos y malas relaciones entre ambos progenitores, el informe desfavorable del Ministerio Fiscal y la escasa prueba de los beneficios que pudiera reportar a la menor; pero sí aumenta el régimen de visitas y comunicaciones entre padre e hija, estableciendo entre las circunstancias por las que procedía dicha modificación, el hecho de que el padre tiene una mayor disponibilidad horaria, y la declaración testifical de la psicóloga que intervino en dicho procedimiento que considera que es bueno para la menor que las comunicaciones con el padre se amplíen.

En el presente procedimiento se alegan dos motivos que justifican la modificación, que en el transcurso de los dos años se ha consolidado el vínculo afectivo de la menor con su padre y su disponibilidad de tiempo para atender y cuidar de su hija. Evidentemente el segundo de ellos ya fue valorado en el anterior procedimiento de modificación de medidas para ampliar el régimen de vistas y comunicación entre el padre y su hija, por lo que no puede considerarse como sustancial o relevante a los efectos de adoptar una modificación del régimen anterior.

Tampoco puede considerarse como motivo suficiente la evolución jurisprudencial en cuanto al establecimiento del régimen de custodia compartida como deseable y normal, puesto que en dicho sentido ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 11 de marzo de 2010 , 21 y 22 de julio de 2011 , es decir anteriores a la Sentencia del anterior procedimiento de modificación. Y a pesar de ello, D. Luis Andrés no optó por recurrir la Sentencia de 28 de febrero de 2012 en la que ya había solicitado dicho régimen, volviendo a instar antes de los dos años la misma medida.

A ello debe sumarse el resultado de las pruebas periciales practicadas, dos periciales de parte, parciales puesto que solo pudieron realizarse con dada uno de los progenitores que la proponen y la menor, con resultados totalmente contradictorios en cuanto a la plasmación y figura de referencia de la menor respecto a sus respectivos progenitores. Y la prueba pericial del equipo psicosocial acordada en esta instancia, en la que al margen de la valores psicológicas de los progenitores, desaconsejan, al menos por el momento, el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, haciéndose referencia en el mismo a la existencia de enfrentamientos y actitudes de ambos progenitores que están haciendo daño a la menor, por lo que no existiendo ese marco de relación entre los padres de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, al que hace referencia la STS de 30 de octubre de 2014 , sino mas bien al contrario, conllevan el que no quepa en el presente supuesto modificar el régimen adoptado en el anterior proceso de modificación de medidas.

La desestimación de este motivo, lleva aparejada la del segundo motivo del recurso, supresión de la pensión de alimentos, al no acreditarse el cambio de las circunstancias económicas de ninguno de los progenitores.-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme al art. 398 de la LEC , dada la materia sobre la que versa el recurso.-

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL FOLO LÓPEZ, en no mbre y representación de DON Luis Andrés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, en los autos de Modificación de Medidas núm. 1035/13, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, sin hacer especial pronunciamiento en la imposición de las costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.