Sentencia Civil Nº 364/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 655/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA CIVIL
S E N T E N C I A Nº 364.-
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Pedro José Vela Torres
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº OCHO de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario núm. 1707/2011
Rollo núm. 655/2014
En Córdoba, a nueve de septiembre de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos Juicio Ordinario núm. 1707/2011 procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Córdoba, que ha conocido en primera instancia, en razón del
recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito , Dª. Genoveva , Dª. Marina , Dª. Regina , D.ª Virtudes y D.
Moises , representados por el Procurador Sr. Franco Navajas y asistidos por el Letrado Sr. Lenzano Grande;
siendo parte apelada Dª. Bernarda , representada por la Procuradora Sra. García Sánchez y asistida por el
Letrado Sr. Yergo Espinosa
Es Ponente del recurso D. Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. OCHO de esta ciudad, en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 1707/2011, se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel María García Sánchez, en nombre y representación de DÑA. Bernarda , contra D. Hipolito , DÑA. Genoveva , D. Moises , DÑA. Regina , DÑA. Virtudes y DÑA. Marina , debo condenar y condeno solidariamente a los referidos demandados a ejecutar en las parcelas de su propiedad y colindantes a la de la actora todas aquellas cuantas obras sean necesarias para la consolidación y seguridad del talud de su propiedad en el perímetro lindero con la finca de la Sra. Bernarda , con proyecto técnico y obtención de cuantas licencias fueren necesarias y para lo que se seguirá la propuesta realizada por el Sr. Amadeo denominada en su informe técnico como 'Opción de muro verde', absolviendo a los demandados de los demás pronunciamientos que contra ellos se pedían, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este procedimiento.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada D. Hipolito , Dª. Genoveva , Dª. Marina , Dª. Regina , D.ª Virtudes y D. Moises , con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día tres de septiembre de dos mil catorce.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

En lo que constituye el objeto del presente recurso, se acepta sólo parcialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Tal y como claramente se indica al inicio del fundamento primero de la sentencia apelada, la cuestión litigiosa se centra en el talud existente entre la finca de la actora, Doña Bernarda y la finca contigua de la que los codemandados, don Hipolito , doña Genoveva , don Moises , doña Regina , doña Virtudes y doña Marina son copropietarios.

Pues bien; dando aquí por reproducida la condensación que de las respectivas posturas de las partes se ofrece en el referido fundamento primero, y teniendo presente que la actora se ha aquietado a la desestimación parcial de su demanda (pretensión indemnizatoria por razón de unos daños que se decían producidos en septiembre de 2009); se considera necesario, a efectos de concretar el sentido y alcance de este debate, comienza remarcando (en base a los datos objetivos que figuran en la documental consistente en el informe emitido de fecha 13 de octubre de 2009 por los Servicios Técnicos de la Gerencia de Urbanismo, y en los informes periciales respectivamente aportados por las partes) las siguientes circunstancias: a) La finca de doña Bernarda está situada en la CALLE000 núm. NUM000 de Córdoba, y se trata de un chalet con jardín y piscina.

b) La finca de don Hipolito y los otros codemandados se encuentra situada en espacios libres del PPN-2, y en ella existe una plantación de olivar en estado de abandono desde hace varios años.

c) Como quiera que en esa zona hubo una cantera de cuya explotación ya no se conserva noticia concreta alguna, resulta que entre una y otra finca existe un desnivel o talud (que tiene su origen en la extracción de tierras de esas antiguas canteras) de unos ocho a diez metros de altura, que constituye un corte recto que forma un ángulo, respecto de la finca de doña Bernarda próximo a los 90 grados.

d) Dicho talud no se detiene en las lindes de las dos fincas antes mencionadas, sino que transcurre durante unos cientos de metros y afecta a otras fincas e) Totalmente expresiva de la situación general antes descrita es la documental fotográfica incorporada a los folios 320, 321, 322 y 323.

f) El talud esta compuesto mayoritariamente por terrenos limosos-arcillosos. Estos terrenos 'cuando están secos son duros como una roca, mientras que en estado húmedo presentan un comportamiento plástico'. Este doble comportamiento naturalmente (y sin perjuicio de cualquier otra actuación artificaial) va a producir ataques de erosión y fenómenos de inestabilidad de variada tipología (desprendimientos producidos por la acción de las raíces de la vegetación, erosión producida por el hielo-deshielo, desprendimientos por la acción del agua, corrimientos del terreno buscando un ángulo de talud mas estable).

g) Tanto por su composición como por las acciones a las que esta (o puede estar) sometido, así como por el ángulo que presenta, 'el referido talud no es estable a medio y largo plazo (el talud tiene equilibrio estricto -no se cae- pero cualquier variación en las condiciones exteriores va a producir un fallo de estabilidad.)' h) Por razón de la anterior, pericialmente se ha comunicado a doña Bernarda que no haya personas en la parcela hasta que no se realicen los obras de adecuación del talud.

i) Totalmente expresivas de la proximidad de la edificación al talud es la documental fotográfica incorporada a los folios 309, 310 y 356.



SEGUNDO.- La sentencia apelada concluye que los codemandados son los propietarios del talud, pues considera, con sustancial asunción de la tesis de la demanda sustentada en los arts. 348 y 350 del C.C., 'que nos encontramos con una finca que se encuentra en un plano superior cuya pared o vertical le pertenece'.

Ante tal parecer se alzan los codemandados aduciendo que la sentencia ha incidido en una errónea valoración de la prueba, pues, a su juicio, no se justifica dicha atribución de propiedad a la luz del resultado de la prueba practicada y de las norma jurídicas aplicables al caso.

Llegados a esta punto, se ha de comenzar remarcando algo que de forma indiscutida expresa la sentencia apelada, esto es, que en los respectivos títulos nada se indica sobre la propiedad del talud, ya que respecto de ambas fincas se describen sus lindes sin que en ningún punto se haga referencia al mismo.

Ante ello; y como también es el caso, que ninguna certeza jurídica aporta la elucubración pericial realizada en torno a la comparación superficial entre la realidad y los títulos, pues los meros datos superficiales expresados en estos ninguna fehaciencia ofrecen al respecto; ni tampoco puede otorgarse garantía a la ubicación de determinados mojones que situarían la linde de la finca de los codemandados unos metros antes del borde superior del talud (ni los mojones fotográficamente reflejados en la documental unida a los folios 357 y 258 permiten su material colocación en el referido borde, ni existe dato objetivo alguno que permita datar la fecha de dicha colocación); siendo también escasamente determinante lo acaecido en relación a otras propiedades también contiguas al talud en los términos reflejados en la documental unida a los folios 359 y 360 (lo ejecutado por terceros -con o sin conocimiento de otros interesados- no puede definir la situación jurídica afectante a los aquí litigantes); no cabe duda de que nos encontramos, tal y como indicó la S.A.P. de Murcia de 3 de octubre de 2001, ante un supuesto de hecho no regulado expresamente en el Código Civil; supuesto por además plenamente insólito como indica la sentencia apelada, pues ambas partes rechazan la propiedad del talud y recíprocamente se le atribuye a la otra.

Ante ello, y no siendo trasladable al caso de autos las soluciones ofrecidas por el Derecho Foral de Navarra (Ley Foral 376 de su compilación) y la Ley 4/1995, del Derecho Civil de Galicia, pues no solo estamos en territorio de Derecho Civil Común, sino que además las referidas respuestas legislativas son contrapuestas (mientras la primera establece que el ribazo pertenece en comunidad a ambos propietarios; la segunda indica que es del dueño de la finca superior), entendemos, en contra de lo apreciado en la sentencia apelada, que la respuesta no puede venir ofrecida por una lineal interpretación extensiva del art. 350 del C.C., sino por una interpretación de dicho precepto basado en una razón de pragmática utilidad o funcionalidad.

Es cierto, tal y como se desprende de la dicción lineal del art. 350 del C.C. ('El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él los obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvar las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía') que el subsuelo forma parte de la finca cuyo suelo está y es objeto de la propiedad que recae sobre dicha finca, pero en esencia lo que indica el art. 350, según una reputada doctrina científica, es que no debe reducirse el fundo a una línea geométrica, sino que el subsuelo realmente amparado por el derecho de propiedad es, el que es necesario, para que existe un fundo en sentido económico y jurídico. Y es, en suma, que el citado precepto contiene la fusión de los conceptos: propiedad del suelo y la facultad de utilización.

Por ello el subsuelo que se encuentra más allá de la posibilidad de utilización por parte del dueño del suelo no puede considerarse directamente sometido al servicio del propietario, ya que este servicio singular esta condicionado a la existencia de un interés exclusivo.

En el presente caso esa posibilidad de utilización del subsuelo que alcanza entre 8 y 10 metros de profundidad y que configura el perfil del talud, no se aprecia en los copropietarios codemandados; y si bien es cierto, que el mismo es de interés para éstos en la medida que delimita y sustenta su propiedad; también es cierto, que es de interés para la demandante en la medida que delimita su finca, permite la diáfana utilización de su superficie e impide que ésta se vea afectada por derrumbe o desprendimiento alguno, máxime, tal y como en este caso acontece, y así lo evidencia la documental fotográfica antes indicada, la edificación está muy próxima al talud, la piscina se ha construido al mismo pie de éste, y el muro de cerramiento que da a la calle, está prácticamente unido al talud.

Estamos en presencia, por lo tanto, de una dualidad de intereses esenciales (no accesorios o accidentales; puesto que el talud no tiene ninguna otra utilidad) que confluyen en el talud, y por ello consideramos que debe de aplicarse al caso (en la medida que efectivamente estamos ante una laguna legal y nada se ha alegado sobre la existencia de una norma consuetudinaria al respecto) por razón de analogía lo previsto en los arts. 571 y ss del C.C.

Consideramos que existe una igualdad jurídica esencial en el caso de autos y el previsto por la ley aunque circunstancialmente son distintos; y el legislador no ha prohibido expresamente la aplicación analógica de los arts. 571 y ss -una cosa son los supuestos tasados en lo que los arts. 572 y 574 del C.C. presumen la existencia de medianería mientras no haya título o signo exterior, o prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción y otra cosa la prohibición de apreciar un paralelismo de elementos esenciales jurídicamente relevantes entre los supuestos típicos y los casos que la realidad ofrezca; de hecho (y a título de ejemplo de dicha aplicación analógica) jurisprudencialmente se ha admitido en las SS T.S. de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972 y 14 de abril de 2005 la proyección analógica de dichas normas a la denominada medianería horizontal.

Téngase también en cuenta, que la medianería es comúnmente aceptada como una institución singular, una forma singular de mancomunidad basada en las relaciones de vecindad y que entraña una comunidad de intereses. Señala en este sentido la S.T.S. de 10 de diciembre de 1984 que la interpretación actual de los arts. 571 y ss del C.C. ha de seguir la pauta de que marca el art. 3.1 del mismo texto legal, '... máxime cuando de esta forma se valoran adecuadamente los intereses en juego de los litigantes y se trata de conciliarlos o regularlos ...'. Y señalaron las SSTS de 2 de febrero de 1962 y 5 de julio de 1982, que la servidumbre de medianería podría calificarse más bien de condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea sui generis y especialmente regulado; situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones, que al cierre o cerca de separación de dos predios rústicos o de uno rústico con uno urbano.



TERCERO.- Llegados a este punto, y estando pericialmente acreditada la necesidad de efectuar una actuación sobre el talud (diversas son las opciones que objetivamente consideradas se ofrecen en el informe pericial emitido a instancia de la actora, concretamente al folio 129 del pleito) a fin de que en un futuro se eliminen los riegos de desprendimientos y sea posible el adecuado uso y disfrute de la finca de doña Bernarda ; la cuestión, una vez que ha quedado descartada la propiedad exclusiva de los codemandados sobre el talud en cuestión y, sin embargo, ha sido establecida su naturaleza medianera por analogía, se traslada a determinar si los codemandados están obligados a realizar determinadas obras o sufragar la mitad del importe (al no existir parámetros para modular el derecho de cada uno de los medianeros y poder distribuir proporcionalmente los gastos, éstos han de ser objeto de distribución igualitaria en base a la aplicación de la presunción de igualdad de cuotas ex art. 393 C.C.) de las labores necesarias para afrontar cualquiera de las soluciones apuntadas en el citado informe pericial.

La respuesta entendemos que debe de ser negativa, y ello por las siguiente razones: a) Las obligaciones de los medianeros quedan reflejadas en el art. 575 del C.C., contribuir a la construcción, reparación y mantenimiento de la medianería (en proporción al derecho de cada uno).

b) El participar en la construcción alude a la constitución ex novo de la medianería; y éste no es caso de autos, pues el talud existente entre las dos fincas contiguas de las que las partes son respectivamente propietarias, tiene el origen inmemorial al que antes hemos aludido.

c) Cosa distinta es la reparación o reconstrucción; caso en el que a efectos de la concreta obligación aquí exigida, se debe distinguir: - Que la conducta de los medianeros codemandados haya sido determinante del deterioro que deba de ser reparado. En este caso, ni los codemandados tenían acceso al perfil del talud pues la propiedad de la actora esta cerrada, ni respecto de los mismos se ha establecido acción u omisión alguna directa y causalmente relacionada con el estado actual del talud.

- Que el deterioro del talud obedezca a estrictas causas naturales y no a la eficiente intervención de otro medianero o un tercero.

En esta caso, tal y como inicialmente quedó indicado, es indudable que el talud ha estado expuesto a deterioro causado por los agentes atmosféricos; pero lo cierto y relevante del caso no es ello, pues el daño no es el posible desprendimiento en sí, sino que ese daño que se trata de prevenir esencialmente es el riesgo determinado por la insólita proximidad al talud, sin haberse efectuado obra de resguardo alguna, de la edificación y piscina existente en la finca de doña Bernarda ; y no cabe duda de que en la generación de dicho riesgo los codemandados no han tenido intención alguna.

Téngase en cuenta además, abstracción hecha de que los informes periciales solo tienen el valor probatorio que judicialmente se le atribuya conforme a las reglas de la sana critica, esto es, el propio significado y alcance de las cosas conforme al propio sentido común, que la amplia documental fotográfica, y más significativamente la obrante a los folios 356, 357, 358 y 321, permite apreciar como el talud ha sido afectado, al menos en la generación de su significativa verticalidad por interesadas labores de explanación en la finca de la actora, dichas labores (fueran realizadas o no por ésta, por quien le vendió la parcela o por un más remoto promotor inmobiliario) que encuentran un palmario reflejo en la documental antes citada, vedan a nuestro juicio establecer obligación alguna sobre los codemandados, cuando, tal y como es el caso, nada concreto ha acreditado la actora (y era un deber probatorio formal ex art. 217.2 de la LE.C.) en orden a la efectiva, exclusiva y determinante influencia de los meros agentes atmosféricos en la preocupante verticalidad que actualmente presenta el talud; razones, en suma, por las que conforme a las reglas de la carga de la prueba en sentido material que se condensan en el art. 217.1 de la LEC, debería de haber sido desestimada en este extremo la demanda (y ello sin perjuicio, caso de que la actora acometa por su cuenta las labores de restauración del talud, que los codemandados puedan en un futuro se obligado a contribuir a su mantenimiento).



CUARTO.- Supone lo anterior la estimación del recurso, no habiendo lugar a la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la LEC). Y si bien dicha estimación conlleva la íntegra desestimación de la demanda, se considera que no procede la expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia habida cuenta de las indudables dudas de hecho y de derecho que el caso presentaba ( art. 394.1 de la LEC.) VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Franco Navajas, en representación de don Hipolito , doña Genoveva , doña Virtudes , doña Marina y don Moises y doña Regina , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. OCHO de Córdoba, en fecha 26 de marzo de 2014, que se revoca parcialmente.

En su virtud se deja sin efecto la condena que en la misma se establece y se confirma el resto de sus pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En materia de recurso se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.