Sentencia Civil Nº 364/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 579/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 364
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Mª Jesús Jurado Cabrera
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Medidas Paterno Filiales seguidos en primera instancia con el nº 108 del año 2010, por el Juzgado de
Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 579 del año 2014 , a instancia
de Dª Gregoria , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Raquel María López
Rodríguez, y defendida por la Letrada Dª María Dolores Pastor López; contra D. Fabio , representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Carazo Calatayud, y defendido por el Letrado
D. Lucas Guzmán Torres.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia
Sobre la Mujer nº 1 de Jaén con fecha 27 de Marzo de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda de medidas sobre hijo común presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ortega Morales, en nombre y representación de Gregoria frente a Fabio declaro el siguiente régimen respecto del menor Mario ; 1.- Respecto del régimen de custodia y visitas; la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida, con suspensión del derecho de visitas a favor del padre.

2.- Fabio deberá de satisfacer a Gregoria una pensión de 80 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hijo, a pagar los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme la variación del IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales.

Sin condena en costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Fabio en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Gregoria , interesando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Septiembre de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia por la cual estimando la demanda de medidas sobre hijo común presentada en nombre y representación de Gregoria frente a Fabio , declarea el siguiente régimen respecto del menor Mario : 1º.- Respecto del régimen de custodia y visitas: la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida, con suspensión del derecho de visitas a favor del padre.

2º.- Fabio deberá satisfacer a Gregoria una pensión de 80 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo, se interpone por la representación procesal del demandado Fabio , recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , causándole una grave indefensión, al no poder asistir al acto de la vista por no tener conocimiento de la fecha de dicha vista, a pesar de conocer el juzgado que se encontraba ingresado en prisión, solicitando por tanto la nulidad de la sentencia por este motivo y que en contra de lo que afirma la sentencia, acudió a ver a su hijo siete de las nueve veces que se reflejan en el escrito del punto de encuentro familiar y en las otras ocasiones fueron los abuelos, no debiendo ser, según la doctrina y jurisprudencia el derecho de visitas, objeto de interpretación restrictiva y solo debe ceder en el caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, pues entiende que se trata de un derecho tanto del progenitor no custodio como del hijo y por tanto el perder el menor todo contacto con su padre durante varios años, le causaría un perjuicio irreparable, por lo que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra declarando la nulidad de dicha sentencia y con carácter subsidiario, acuerde el régimen de visitas del padre, que mientras éste permanezca en prisión, se llevará a cabo mensualmente en el 'vis a vis familiar', debiendo ser acompañado el niño, al centro por la madre o por los abuelos paternos y se establezca un régimen de visitas para los abuelos paternos durante fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa; oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la demandante, por quienes se interesó la confirmación de la sentencia impugnada.

Respecto a la solicitud de nulidad contenida en el recurso se fundamenta en que no asistió a la celebración del juicio por no tener conocimiento de la fecha, al encontrarse ingresado en prisión, debe ser rechazada porque ni se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento ni se ha producido indefensión alguna, y esto es así partiendo de los datos fácticos obrantes en las actuaciones y atendiendo a los argumentos del apelante, en cuanto consta que fue citado para el día del juicio el cual tras varias suspensiones acordadas se celebró el día 20 de marzo de 2014, en cuya vista figura su asistencia, según consta en el acta de la misma al igual que su Procurador y asistido de Letrado y así se comprueba con el visionado de la grabación de dicho acto, para el cual se ofició a la Comisaría de Policía al traslado del demandado, interno en el centro Penitenciario Jaén II al juzgado el día 20 de Marzo de 2014 para la celebración del juicio oral, y por tanto, no habiéndose incurrido en infracción procesal alguna, la petición de nulidad no puede prosperar.

Segundo.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de impugnación relativo a la suspensión del régimen de visitas acordado por el juzgador de instancia, lo cual debe de mantenerse, por ser prioritario el interés del menor, que desaconseja el establecimiento en estos momentos de dicho régimen, ante la falta de relación entre el progenitor y su hijo así como su despreocupación y desinterés durante mucho tiempo ya que no había tenido relación con el menor desde cuando éste tenía tres años, y por ello es evidente la falta de contacto entre padre e hijo.

Los términos del debate obligan a recordar la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, acerca tanto del régimen de visitas como de las posibles privaciones o suspensiones del mismo para el progenitor no custodio. En este sentido, la sentencia del Tribunal supremo de 25 de Abril de 2011 , recuerda lo que es faro y destino de las resoluciones judiciales en materias que afectan a menores, esto es, que, la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Así resulta también de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2011 , que cita en primer término, la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 176/2008, de 22 de Diciembre , recordando en lo que nos interesa que 'debe de tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil , como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa.

Pues bien, el propio artículo 94 del Código Civil , después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen; lo cual aplicado al caso que nos ocupa, y atendiendo a que ha quedado acreditado que el menor nació en el año 2007 y el padre sólo ha visto a su hijo cuando el niño tenía tres años y se estableció un régimen de visitas en el punto de encuentro y el padre no acudió a verlo en todas las ocasiones en que se fijó sin justificar las veces en que no acudió a dicho punto de encuentro y tampoco ha satisfecho cantidad alguna para la alimentación y cuidados del menor y además el padre se encuentra ingresado en prisión restándole varios años de cumplimiento, y por todo ello, la suspensión del régimen de visitas acordado, está justificado, ya que podría no ser un lugar adecuado para ello y ser perjudicial para el menor el Centro Penitenciario en que se encuentra el demandado hoy recurrente, y en todo caso y como la propia sentencia expresa, tal suspensión no es definitiva, pues puede modificarse al igual que el propio régimen de visitas, cuando se modifiquen sustancialmente las circunstancias y acreditándolo debidamente en el proceso, y por tanto una vez consolidada y ordenada la vida del padre, se podrá iniciar de forma progresiva la relación paterno-filial, pero ahora la decisión de la sentencia impugnada resulta muy razonable y atiende a lo importante y es el beneficio del menor, el cual podría verse afectado de acogerse la pretensión del apelante, en cuanto por el juzgador de instancia se ha efectuado una correcta valoración de la prueba y se ha adoptado esa medida exclusivamente en beneficio del menor.

Por lo dicho procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto ya que en el presente procedimiento únicamente se interesó y se debatió el régimen de visitas a favor de los padres, y no el de los abuelos solicitado por primera vez en el escrito de interposición del recurso y por tanto no fue sometida dicha cuestión al correspondiente debate y contradicción.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida no se hace expresa mención de las costas procesales de esta alzada.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con fecha 27 de Marzo de 2014 , en autos de Juicio de Medidas Paterno Filiales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 108 del año 2010, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0579 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.