Sentencia Civil Nº 364/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 398/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0070600

Recurso de Apelación 398/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 647/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Gustavo y D./Dña. Manuel

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADA

SENTENCIA Nº 364/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADA

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 647/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D. Manuel y D. Gustavo apelados - demandantes, representados por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA apelado - demandante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda presentada por D. Manuel Y D. Gustavo contra BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCEPREFERRED S.A. en la petición subsidiaria de resolución contractual y acción de responsabilidad ex artículo 1.101 de CC , y en consecuencia:

Declaro la resolución por incumplimiento de los contratos inherentes a las órdenes de canje y compra de participaciones preferentes de 22 y 28 de mayo de 2009 identificadas en esta resolución.

Condeno a BANKIA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a abonar a los demandantes en concepto de indemnización las siguientes cantidades:

A favor de D. Gustavo , en la suma de 80.726,03- euros, más los intereses establecidos en el fundamento jurídico décimo, menos el valor que tengan las acciones que fueran entregadas en el canje obligatorio, que deberán ser traspasadas a las demandadas sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante.

A favor de D. Manuel , en la suma de 16.145,58.- euros más los intereses establecidos en el fundamento jurídico décimo, menos el valor que tengan las acciones que fueran entregadas en el canje obligatorio, que deberán ser traspasadas a las demandadas sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante.

Condeno a la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a asumir las consecuencias de cualquier orden que se deriven de la resolución declarada por su condición de emisora de las participaciones preferentes y/o de la relación interna exista entre ella y Bankia S.A.

Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de septiembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 22 de mayo de 2009, D. Gustavo invirtió en participaciones preferentes la cantidad de 58.000 € y posteriormente, el 28 del mismo mes, suscribe nuevas participaciones por importe de 42.000 € (documentos 2 y 3, aportados con la demanda).

Con carácter previo a adquirir dichos productos, se le practicó al Sr. Manuel el test de conveniencia (documento 5).

El 22 de mayo de 2009, D. Manuel invierte en participaciones preferentes la cantidad de 20.000 € (documento 4).

La pérdida de valor de los títulos indicados desde su emisión ha supuesto para los actores un perjuicio económico considerable. Ante ello, formularon la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de los contratos celebrados o bien su anulabilidad y, subsidiariamente, que se declare resuelto el contrato; condenando a la demandada a restituir el capital invertido menos las remuneraciones obtenidas. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de apelación declara la resolución de los contratos celebrados entre actores y demandada, condenando a la demandada a restituir 'la cantidad que resulte de restar a la suma entregada a la firma de los respectivos contratos los rendimientos brutos percibidos por los demandantes'. Si bien, esta Sala entiende que no cabe apreciar la resolución contractual por incumplimiento de una de las partes sino la nulidad radical del contrato por infracción de las normas imperativas, procediendo mantener el fallo de la sentencia, quedando sustituidos sus fundamentos de derecho por los de la presente resolución.

A dichos efectos, la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que no puede producir efecto casacional un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido, tal y como viene reiterando la Sala en aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados y carencia del efecto útil del recurso, como se pone de manifiesto en sentencias de 8 de marzo de 1.996 , 24 de diciembre de 2.003 , 25 de octubre de 2.005 , 31 de enero de 2.006 , 22 de octubre de 2.007 y 30 de abril y 2 de julio de 2.008 .

TERCERO.-Para llegar a apreciar la nulidad del contrato por infracción de normas imperativas, hemos de partir de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada cuando se contrató el producto litigioso, atendiendo a lo establecido en el art. 63.1.g) LMV y de acuerdo con los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ).

El art. 63.1.g) LMV define asesoramiento como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia en la sentencia citada interpreta que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En supuesto que nos ocupa, el producto se ofrece a los demandantes, de forma concreta y personalizada, como recomendación a los empleados de la entidad; sin que la contratación responda al resultado de la divulgación general del referido producto; por tanto, entendemos que existe contrato de asesoramiento.

Con carácter previo a prestar asesoramiento y a la suscripción de cualquier operación, la entidad ha de cumplir lo dispuesto en el art. 79 bis apartado seis de LMV, según el cual 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Ello obliga a que se realice el test de idoneidad, referido en el art. 72 del Real Decreto 217/2008 , el cual establece lo siguiente: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

De acuerdo con el art. 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales: determinar si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, no siendo suficiente que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que ha de proporcionarse suficiente información para que se pueda emitir un consentimiento válido.

El artículo 74 del Real Decreto 217/2008 determina que 'A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes :a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes', datos que no han sido reflejado documentalmente en el presente supuesto.

A D. Gustavo y D. Manuel se les practicó el test de conveniencia, como ponen de manifiesto los documentos obrantes a los folios 57 y 391 de los autos, no habiéndose practicado el test de idoneidad, circunstancia que pone en evidencia la falta de observancia de los preceptos citados.

QUINTO.-Las normas establecidas en el art. 78 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tienen carácter imperativo y así resulta del art. 78 que establece que las entidades 'deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. El art. 79 bis, apartado 6, añade que cuando la entidad no obtenga la información del test de idoneidad 'no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Por tanto, la vulneración de las normas citadas conlleva una grave sanción, como es la nulidad radical del acto realizado, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 6.3 CC , según el cual 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de plenos derechos, salvo que en ellas se establezca un régimen distinto en caso de contravención'. La demandada debería haber realizado el test de idoneidad, con carácter previo a ofrecer el producto, de tal forma que al no haberlo realizado, la oferta está viciada de nulidad y consiguientemente también lo está el consentimiento prestado, faltando un requisito esencial del contrato ( art. 1.261 C.Civil ).

La Directiva 2004/2039tiene por objeto mejorar la protección de los inversores, así en el número 2 de sus considerados afirma que 'conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección', así como en el número 30 que 'uno de los objetivos de la presente Directiva es la protección de los inversores', como destaca la sentencia TJUE C-604/11 . Ello exige elevar el estándar de protección que proporcionaba al inversor el ordenamiento interno antes de que se exigieran estos nuevos requisitos, como es el test de idoneidad. Por lo tanto, no efectuado éste, el consentimiento del inversor ha de ser considerado viciado a los efectos de la declaración de nulidad, habiendo partido de una creencia inexacta sobre el producto.

En consecuencia, ante el caso omiso que la demandada ha hecho de la prohibición de ofrecer productos, sin la obtención previa de la información del artículo 79 bis., apartado 6, LMV, ha de apreciarse la nulidad radical de la oferta y el subsiguiente contrato concertado en atención a ella.

SEXTO.-Cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1.303 C.Civil ).

En el supuesto que nos ocupa, ante la nulidad del contrato que une a las partes, ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que ahora se anula. Manteniéndose el pronunciamiento condenatario contenido en el fallo de la sentencia.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte demandada las costas causadas en primera instancia y a la apelante las ocasionadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2014 por el Juzgado de 1º Instancia nº 84 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 647/2013; acuerda confirmar dicha resolución, salvo en sus fundamentos de derecho, que quedan sustituidos por los contenidos en la presente, quedando suprimido, en el fallo, la declaración de resolución por incumplimiento de los contratos por la declaración de nulidad de los mismos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0398-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 398/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe