Sentencia Civil Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 250/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 250-15

Juzgado de 1ª Instancia de LA RODA

APELANTE: POLLOS SELECTOS DE MINAYA S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN GARCIA POVES

Letrado: ENRIQUE MOLINA HUERTAS

APELADO: Benjamín , Angelica Y Casiano

Procurador: SONIA HERREROS OLIVAS

Letrado: ANGELINA HURTADO SANDOVAL

S E N T E N C I A NUM. 364-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Cesar Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 370-14 de juicio Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de La Roda y promovidos por Benjamín , Angelica Y Casiano contra POLLOS SELECTOS DE MINAYA S.L.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2014 , por la Sra. Magistrada de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Herreros Olivas, en nombre y representación de D. Benjamín , Dª Angelica y D. Casiano frente a POLOS SECTOS MINAYA S.L. con la adopción de los siguientes pronunciamientos:- .Declaro el derecho de copropiedad de los actores en la zona ocupada por la demandada en los linderos Oeste y Sureste, cuya propiedad pertenece proindiviso a la parte actora y a POLLOS SECTOS MINAYA S.L.-.Condeno a la demandad a que retire o retranquee el vallado en los linderos Oeste y Sureste (en la zona de doble vallado) en la extensión que se fijó en el pacto suscrito el 8 de noviembre de 1925. Es decir, respecto al lindero Oeste seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de la fachada, que hacen en total doscientos treinta y cuatro metros de extensión superficial; respecto al lindero Sureste, seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de fachada. Impongo a la demandada el pago de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes...'. Dictándose auto de aclaración en 17 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva dice: DISPONGO.-PROCEDE corregir los siguientes errores de que adolece la sentencia de 11 de diciembre de 2014 :- En el fundamento jurídico tercero, párrafo segundo de la página 5, donde dice 'cabe entender que los únicos puntos respecto de los que existe controversia son los correspondientes al lindero norte, y a la parte sureste en la que procedido a colocar un doble vallado en una de los extremos, encerando un árbol', de decir, 'cabe entender que los únicos puntos respecto de los que existe controversia son los correspondiente al lindero oeste, y a la parte sureste en la que procedido a colocar un doble vallado en uno de los extremos, encerrando un árbol'. - En el fundamento jurídico tercero, párrafo tercero de la página 6, donde dice, 'sin embargo, dado que la valla se ha colocado a tan solo 0,30 metros de la parte norte de la construcción, cabe concluir que la misma no respeta la distancia de 6 metros que se fijó en 1925; este extremo, es decir, la distancia entre la parte norte de la casa, que coincide con la parte trasera, y la valla, no solo no se discute en los informes, sino que se evidencia en las fotografías 11 y 12 del informe pericial de la actora.', debe decir 'Sin embargo, dado que la valla se ha colocado a tan solo 0,30 metros de la parte oestede la construcción, cabe concluir que la misma no respeta la distancia de 6 metros que se fijó en 1925; este extremo, es decir, la distancia entre la parte oeste de la casa,que coincide con la parte trasera, y la valla, no solo no se discute en los informes, sino que se evidencia en las fotografías 11 y 12 del informe pericial de la actora.- En el punto segundo de la sentencia, donde dice 'Condeno a la demandada a que retire o retranquee el vallado en los linderos Oeste y Sureste ( en la zona de doble vallado) en la extensión que se fijó en el pacto suscrito el 8 de noviembre de 1925. Es decir, respecto al lindero Oeste seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de la fachada, que hacen en total doscientos treinta y cuatro metros de extensión superficial; respecto al lindero Sureste, seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de fachada.', debe decir 'Condeno a la demandada a que retire o retranquee el vallado en los linderos Oeste y Sureste (en la zona de doble vallado) en la extensión que se fijó en el pacto suscrito el 8 de noviembre de 1925. Es decir, respecto al lindero Oeste seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por veintidósen la línea de la fachada, que hacen en total ciento treinta y dos metros cuadradosde extensión superficial; respecto al lindero Sureste, seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de fachada.- No procede corregir o aclarar la sentencia en los demás términos interesados por la Procuradora Sra. García Poves, en nombre y representación de POLLOS SELECTOS MINAYA S.L..'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado POLLOS SELECTOS DE MINAYA S.L., representado por medio de la Procuradora Doña María del Carmen García Poves, bajo la dirección del Letrado D. Enrique Molina Huertas, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la parte demandante Benjamín , Angelica Y Casiano , representada por la Procuradora Doña Sonia Herreros Olivas, bajo la dirección del Letrado Doña Angelina Hurtado Sandoval se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las referidas Procuradoras en nombre y representación de las mencionadas partes.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de la mercantil Pollos Selectos Minaya S.L se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia de La Roda en fecha 11 de Diciembre de 2014 ( aclarada por auto de fecha 17 de febrero de 2015 ) que estimó la demanda interpuesta por la representación de Benjamín , Angelica y Casiano contra la mercantil Pollos Selectos Minaya S.L solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en la que con estimación parcial de la demanda se condene únicamente a la demandada a que retire o retranquee el vallado en el lindero Oeste en la extensión que se fijó en el pacto suscrito el 8 de Noviembre de 1925, es decir, 6 metros longitudinales perpendiculares a la fachada por veintidós en la línea de fachada que hacen un total de 132 metros cuadrados de extensión superficial sin imposición de costas o subsidiariamente de considerar que ha de mantenerse la condena en relación con los linderos Sur y Oeste que no se haga imposición de costas en atención a las serias dudas de hecho que el caso presenta.

Segundo.-La sentencia dictada en la instancia en fecha 11 de Diciembre de 2014 estima la demanda en los siguientes términos:'1-Declara el derecho de copropiedad de los actores en la zona ocupada por la demandada en los linderos Oeste y Sureste, cuya propiedad pertenece proindiviso a la parte actora y a Pollos Selectos Minaya S.L 2-Condena a la demandada a que retire o retranquee el vallado en los linderos Oeste y Sureste (en la zona de doble vallado) en la extensión que se fijó en el pacto suscrito el 8 de noviembre de 1925, es decir, respecto al lindero Oeste seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de la fachada, que hacen en total doscientos treinta y cuatro metros de extensión superficial; respecto al lindero Sureste, seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de fachada 3-Imponer a la demandada el pago de las costas procesales.'

La referida sentencia fue aclarada por auto de fecha 17 de febrero de 2015 en los siguientes términos 'Procede corregir los siguientes errores de que adolece la sentencia de 11 de diciembre de 2014 :1-En el fundamento jurídico tercero, párrafo segundo de la página 5, donde dice 'cabe entender que los únicos puntos respecto de los que existe controversia son los correspondiente al lindero norte, y a la parte sureste en la que se ha procedido a colocar un doble vallado en uno de los extremos, encerrando un árbol', debe decir, 'cabe entender que los únicos puntos respecto de los que existe controversia son los correspondiente al lindero oeste, y a la parte sureste en la que se ha procedido a colocar un doble vallado en uno de los extremos, encerrando un árbol' 2-En el fundamento jurídico tercero, párrafo tercero de la página 6, donde dice, 'Sin embargo, dado que la valla se ha colocado a tan sólo O'30 metros de la parte norte de la construcción, cabe concluir que la misma no respeta la distancia de 6 metros que se fijó en 1925; este extremo, es decir, la distancia entre la parte norte de la casa, que coincide con la parte trasera, y la valla, no solo no se discute en los informes, sino que se evidencia en las fotografías 11 y 12 del informe pericial de la actora.', debe decir 'Sin embargo, dado que la valla se ha colocado a tan sólo O' 30 metros de la parte oeste de la construcción, cabe concluir que la misma no respeta la distancia de 6 metros que se fijó en 1925; este extremo, es decir, la distancia entre la parte oeste de la casa, que coincide con la parte trasera, y la valla, no solo no se discute en los informes, sino que se evidencia en las fotografías 11 y 12 del informe pericial de la actora. 3-En el punto segundo de la sentencia, donde dice 'Condeno a la demandada a que retire o retranquee el vallado en los linderos Oeste y Sureste (en la zona de doble vallado) en la extensión que se fijó en el pacto suscrito el 8 de noviembre de 1925, es decir, respecto al lindero Oeste seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de la fachada, que hacen en total doscientos treinta y cuatro metros de extensión superficial; respecto al lindero Sureste, seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de fachada.', debe decir 'Condeno a la demandada a que retire o retranquee el vallado en los linderos Oeste y Sureste (en la zona de doble vallado) en la extensión que se fijó en el pacto suscrito el 8 de noviembre de 1925, es decir, respecto al lindero Oeste seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por veintidós en la línea de la fachada, que hacen en total de ciento treinta y dos metros cuadrados de extensión superficial; respecto al lindero Sureste, seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de fachada. 4-No procede corregir o aclarar la sentencia en los demás términos interesados por la Procuradora Sra. García Poves, en nombre y representación de Pollos Selectos de Minaya S.L.

Tercero.-Alega en esencia la representación de mercantil Pollos Selectos de Minaya S.L como motivos de su recurso:

1) Que no cabe la estimación íntegra de la demanda, pues los pedimentos genéricos del suplico de la demanda no son apreciados en su totalidad, pues únicamente hay colisión en los linderos Sur y Oeste no viéndose afectados el resto en relación con la demanda planteada, pues en relación con el lindero Oeste, aun cuando el mismo no se recurre , se alega que la sentencia dictada plantea una serie de problemas en cuanto a que no especifica dónde han de situarse los mismos ,por lo que habría de colegirse por el contenido de los informes que deberían situarse de manera simétrica a los del Este y su afectación a derechos de terceros, los dueños de la Bodega que linda por el Norte con la propiedad de los demandantes y por el Oeste con Pollos Selectos de Minaya S.L , según las notas simples y certificación registral de una tercera propiedad, 'Bodega', que como Documentos n° 6 y 7 del informe pericial de Victoriano fue aportado como documento número 6 de la contestación a la demanda existiendo un derecho inscrito a favor de ese tercer propietario y al que, sin ser parte en el presente, puede afectar la determinación de los ejidos que la Sentencia establece en el Oeste, cuestión que no tienen en cuenta ni el perito judicial ni el de la actora, pero que resultaría evidente su existencia.

2) Alega asimismo la parte recurrente en cuanto a la condena a la demandada a retirar o retranquear el vallado en el lindero Sur-Este (en la zona de doble vallado) que existe error en la apreciación de la prueba en relación con la estimación de la demanda en el lindero Sur, en su unión con el Este entrando en colisión con el propio fallo de la sentencia que establece unas medidas concretas y extensión exacta respecto a los ejidos en dicho lindero que hacen que el vallado deba mantenerse en ese lindero como se ejecutó por Pollos Selectos Minaya S.L ,pues dos de los informes periciales (informe del perito Luis Carlos designado por el Juzgado y el informe del perito Victoriano , Ingeniero Agrónomo que realizó el informe pericial aportado por Pollos Selectos Minaya, S.L y que declaró como tal en el acto de juicio ) de los tres informes periciales obrantes en autos en relación con el lindero Sur-Este, pondrían de manifiesto que el vallado en esos linderos respeta los ejidos establecidos en el documento del año 1925 y coinciden en que el vallado establecido en la zona este y sur no tiene afección alguna sobre la propiedad de las partes, en concreto , en la página 6 del informe del perito judicial Sr. Luis Carlos se concluye que el vallado efectuado al Este, Sur y Oeste que afectan a las propiedades de las partes respeta las distancias y superficies de los ejidos establecida en el pacto del año 1925 indicando : 1. Que el vallado Este, no tiene ninguna afección sobre la propiedad de las partes.2 Que el vallado Sur, no tiene ninguna afección sobre la propiedad de las partes.3. Que el vallado Oeste, si tiene afección sobre la propiedad, ya que no respeta ,según este técnico, la primera premisa del 'pacto de ejidos de 1925 la antedicha finca que queda delimitada a los fines de este convenio, está rodeada por sus cuatro puntos cardinales por Ejidos ...',es decir, dicho perito considera que en el Sur y el Este no afecta a la propiedad de las partes, entre otras cosas porque en dicha zona sí que se cumple la premisa que toma del pacto de ejidos de que rodee., pues si en dicho extremo no rodeara la propiedad de los demandantes así lo habría hecho constar como lo expresa en el punto 3 en relación con el vallado Oeste reconociendo la sentencia esta conclusión del perito de que ni el vallado Sur ni el Este afectan a los ejidos establecidos en el pacto, diciendo (párrafos penúltimo y último Fundamento Jurídico Tercero) que sí afectan en el punto en el que se unen los linderos Sur y Este, en el cual se ha realizado un doble vallado que - dice - impide el paso, señalando que ese doble vallado altera ese terreno común o ejido en los términos que se pactaron, pues recoge expresamente, 'Así, y según las mediciones que se realizan en el informe pericial que se acompaña a la demanda, la extensión en ese punto entre el doble vallado y la fachada no es de 6 metros, sino de 3,50 metros. ... Si plasmamos esta distribución en el plano (extremo que ha hecho el perito judicial), comprobamos que la zona en la que se ha colocado el doble vallado, no sólo no respeta los 6 metros hasta la fachada de la vivienda, sino tampoco hasta donde si indica en el pacto de 1925 que podía construir el Sr. Alfredo (propiedad de la que deriva la de los actores).

De otra parte alega la parte recurrente que la juzgadora muestra su acuerdo con la distribución plasmada en el plano por el perito judicial y sin embargo, no con sus conclusiones, y sin embargo, plasma en el fallo de la sentencia las mismas medidas tomadas por dicho perito en la medición plasmada en su informe y que implica que tal y como está el vallado se da la ilógica consecuencia de que ya está cumplido un pronunciamiento de condena que por ello mismo no debería ser condenatorio no entendiéndose que la sentencia diga que la plasmación de los ejidos que hace el perito judicial es correcta respecto a los mismos (distancias y superficies) y sin embargo se diga que el vallado realizado en el Sur-Este - que está fuera de dicha superficie de ejidos - se concluya que no respeta los mismos, pues el perito judicial Sr. Luis Carlos concluye que sí que se respetan los ejidos Sur y Este conforme al documento de 1925, y esa misma distribución y plano confeccionado por el mismo es lo que lleva a la Juzgadora a entender que sí conculcan los ejidos siendo cuestión distinta que en el punto segundo del fallo de la sentencia no se hubiera establecido superficie de los ejidos en la zona sur-este, pero estableciéndose, resulta que tal y como estaba el vallado efectuado por el recurrente no afectaba a dicha extensión de los mismos siendo el error en la apreciación de la prueba no considerar la Juzgadora que los 6 metros de extensión de los ejidos en el Sur 'son perpendiculares a la fachada', no extendiéndose más allá de la fachada en dicha extensión de 6 metros por cuanto los mismos se extienden en el Sur en 39 metros que es el total de la fachada de la edificación propiedad de los demandantes y en el Este tiene una fachada la edificación de 10 metros, por lo que exceden los ejidos únicamente en 2 metros la línea de fachada, extremo respetado por el vallado y así se concluye por el perito judicial y por el perito de esta parte, pues lo que en ningún momento realiza el documento de acuerdo de ejidos de 1925 y, por tanto tampoco lo efectúa el perito judicial en su informe, es además de los ejidos del Sur y los ejidos del Este, establecer otros - distintos - para la zona donde se unen esos ejidos que ya ha establecido lo que sí se realiza en Sentencia para intentar dar cabida a la resolución dictada en contra de lo establecido y concluido por el perito judicial ya que esa unión, o paso si quiere llamarse así, del lindero Sur al Este viene determinada y existe con los ejidos establecidos en cada uno de esos puntos cardinales, sin necesidad de extender su superficie o establecer un ejido nuevo no previsto en el acuerdo de 1925 que sería el de la zona sur y este toda vez que con las mediciones establecidas por el perito, se aprecia que con lo fijado en el Acuerdo de ejidos queda un paso de 3 '50 metros en la unión de los linderos Sur y Este y esto respeta además la superficie fijada de los mismos en el tan citado documento de 1925 y que se recoge en el fallo y por todo ello, habría que concluir que el vallado de la zona Sur-Este está bien situado conforme al acuerdo de 1925 y lo que produciría la retirada del vallado de la zona sur-este con arreglo al fallo de la sentencia sería extender esos 6 metros perpendiculares más allá de la fachada, lo cual no se consigna así en el acuerdo a cumplir y además, entraría en contradicción con la propia superficie en metros cuadrados que establece el propio fallo, resultando así contradictorio en sus propios términos e imposibilitando su cumplimiento siendo significativo que el perito de la actora no establece la superficie de los ejidos en ninguno de sus planos o mediciones y ello es a juicio del recurrente por el simple y claro motivo de que si traslada dicha superficie al plano, tendría que concluir que el vallado del lindero Sur-Este respeta los ejidos fijados en dicha zona por el Acuerdo de 1925 ya que la superficie y extensión de los ejidos está perfectamente establecida - incluso es incluida en el fallo de la Sentencia -en el Acuerdo de ejidos de 1925, el perito de la actora la recoge y desglosa en el apartado 4° (página 4 y siguientes de su informe) pero incompresiblemente no traslada dicha superficie a ninguno de los planos de su informe al objeto de determinar si respetaba o no el vallado esa superficie de los ejidos en la zona sur y este y además de ello, la propia Sentencia reconoce que en la unión de la zona Sur con la Este hay 3'50 metros, con lo cual se cumple los 2 metros de ejido que exceden la fachada por el Este y no se adentran dentro de los 6 x 39 metros que tiene la fachada Sur cumpliendo además con ello el que quede rodeada la propiedad en esa zona por ejidos ya que no cabe olvidar que el Acuerdo que se está determinando se cumpla o no es del año 1925, y es obvio que en esa época la anchura de los carruajes o aperos empleados difería mucho de la actual siendo sorprendente que se diga de contrario que el vallado le impide el paso cuando entre el vallado realizado por el recurrente y la fachada de la propiedad de los actores existen árboles plantados que se encuentran claramente en zona de ejidos -y por tanto impidiendo o dificultando su uso - y que no ha procedido a su retirada bastando observar las fotografías aportadas con nuestro escrito de contestación a la demanda para apreciar la realidad existente, pues la condena contenida en el fallo de la Sentencia en su punto segundo en relación con el lindero Sur-Este da lugar a contradicción en su cumplimiento, puesto que si quiere cumplir con la extensión establecida en el mismo, no ha de moverse el vallado y si se mueve el vallado, no se cumpliría con la superficie expresada en el mismo siendo cuestión distinta que se hubiera fallado la retirada de dicho vallado existente en la zona Sur-Este sin concretar la superficie de dicho ejido, pero esto hubiera resultado contrario al acuerdo que delimita los mismos y que fija las distancias y superficie a respectar por las partes, por lo que siendo el objeto del presente la adecuación de los ejidos a lo establecidos en el Acuerdo de 1925 que las partes dieron por bueno, procede estimar el presente recurso en relación con el vallado Sur-Este, siendo el mismo conforme a lo establecido en el referido acuerdo de ejidos y conforme a lo recogido en el informe del perito judicial.

3) Alega, por último, la parte recurrente que de apreciarse los motivos del presente recurso de apelación habría de concluir la existencia de una estimación parcial de la demanda, lo que conllevaría la no imposición de costas a esta parte en ninguna de las instancias y aun en el supuesto de no apreciarse los anteriores motivos de apelación, por aplicación del artículo 394.1 in fine de la LEC , al presentar el caso serias dudas de hecho, pues es el segundo pleito entre las partes en relación con los ejidos de sus heredades y el documento de 1925 que los establecía y se han efectuado 4 informes periciales de distintos peritos ( los tres peritos intervinientes en este procedimiento, cuyos informes constan aportados, y otra pericial de un cuarto perito que intervino en el anterior procedimiento habido entre las partes ) y la discordancia incluso entre las conclusiones del perito judicial y la apreciación que realiza la Juzgadora en sentencia con relación al lindero Sur-Este habiéndose tenido incluso que corregir la sentencia en varios extremos y la solicitud de aclaración de la misma, que aún no admitida la misma resulta evidente su necesidad conforme a lo expuesto en el presente recurso.

Cuarto.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de la mercantil Pollos Selectos de Minaya S.L ha de indicarse:

1) Respecto a que no cabría la estimación íntegra de la demanda, pues los pedimentos genéricos del suplico de la demanda no son apreciados en su totalidad, pues únicamente hay colisión en los linderos Sur y Oeste no viéndose afectados el resto en relación con la demanda planteada.

La parte actora suplicaba en la demanda que debía declararse el derecho de copropiedad en la superficie ocupada por la demandada así como la retirada del vallado respetando los ejidos del pacto de 1925 estableciendo el fallo de la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia de La Roda en fecha 11 de Diciembre de 2014 una vez aclarada por auto de fecha 17 de febrero de 2015 )cuyo tenor es el siguiente ' condeno a la demandada a que retire o retranquee el vallado en los linderos Oeste y Sureste (en la zona de doble vallado) en la extensión que se fijó en el pacto suscrito el 8 de noviembre de 1925, es decir, respecto al lindero Oeste seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por veintidós en la línea de la fachada, que hacen en total de ciento treinta y dos metros cuadrados de extensión superficial; respecto al lindero Sureste, seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por treinta y nueve en la línea de fachada, por lo que ninguna contradicción existe entre el suplico con el cuerpo de la demanda estimándose la demanda en su pedimento esencial al declarar el derecho de copropiedad en la superficie ocupada por la demandada así como la retirada del vallado respetando los ejidos del pacto de 1925.

2) Respecto a la condena a la demandada a retirar o retranquear el vallado en el lindero Sur-Este (en la zona de doble vallado)

Como perfectamente se exponía por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico segundo, si bien no se estaba ejercitando acción tendente a restituir una servidumbre de paso, sino que simplemente se alegaba la alteración de un terreno común este doble vallado cabe entender que altera ese terreno común o ejido en los términos que se pactaron, pues, según las mediciones que se realizan en el informe pericial que se acompaña a la demanda, la extensión en ese punto entre el doble vallado y la fachada no es de 6 metros, sino de 3'50 metros y tampoco se respeta esa distancia si tenemos en cuenta que según el punto cuarto del pacto de 1925, el ejido Este, que tenía una extensión de 20 metros longitudinales perpendiculares a la fachada por 12 lineales se adjudicó entre las dos partes, en la parte de ejido correspondiente a su fachada, reservándose cada uno la facultad de poder construir en una extensión de seis metros longitudinales perpendiculares a la fachada, por lo que plasmada esta distribución en el plano la zona en la que se ha colocado el doble vallado, no sólo no respeta los 6 metros hasta la fachada de la vivienda, sino tampoco hasta donde se indica en el pacto de 1925 que podía construir Don. Alfredo (propiedad de la que deriva la de los actores) y en consecuencia, dado que la zonas cuestionadas (ejidos Oeste y Sureste -doble vallado-) se corresponden con una zona en proindivisión, en la cual no se pueden hacer alteraciones sin consentimiento de todos los copropietarios en los términos que prevé el artículo 397 CC , que incluso excluye esa posibilidad aunque pudieran resultar ventajas para todos, dado que no existía ese consentimiento común, pues el documento de 1925 parte de la premisa que los ejidos rodean en su totalidad la finca pues no de otra forma cabe entender el punto primero del pacto cuando textualmente dice que la antedicha finca que queda delimitada a los fines de este convenio, está rodeada, por sus cuatro puntos cardinales, por Ejidos.

3) Respecto al pronunciamiento relativo a la imposición de costas a la parte demandada habiéndose estimado la demanda en su pedimento esencial declarando el derecho de copropiedad en la superficie ocupada por la demandada así como la retirada del vallado respetando los ejidos del pacto de 1925 resulta correcta la condena en costas a la parte demandada, pues la parte demandada no se allanó al pedimento de la parte actora sino que a sabiendas de que el vallado realizado no respetaba los ejidos del pacto de 1925 se opuso argumentando que el vallado que realizó no alteraba el terreno común, pues decía haberlo realizado en una zona privativa, que no era propiedad de los actores, y no en la franja correspondiente a los ejidos habiéndose determinado pericialmente, como antes se ha explicado, que el vallado realizado no respeta los ejidos del pacto de 1925 y por tanto la desestimación de su oposición a la demanda supone el vencimiento a su postura procesal y conlleva la condena en costas .

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de la mercantil Pollos Selectos de Minaya S.L.

Quinto.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Pollos Selectos de Minaya S.L contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia de La Roda en fecha 11 de Diciembre de 2014 ( aclarada por auto de fecha 17 de febrero de 2015 ) debemos confirmar y confirmamosla misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, dieciocho de diciembre de dos mil quince.