Sentencia Civil Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 442/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00364/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2008 0005001
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000015 /2015
Recurrente: Faustino
Procurador: MARTA GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: ANA MARIA MUÑIZ CASARES
Recurrido: Virginia
Procurador: VICTOR JESUS GALAN CABAL
Abogado: SAMUEL MONTEJO BERNARDO
SENTENCIA Nº 364/15
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veintidós de Octubre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000015 /2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000442 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Faustino , representado por el
Procurador de los tribunales, Dª MARTA GONZALEZ FERNANDEZ, asistido por el Letrado Dª ANA MARIA

MUÑIZ CASARES, y como parte apelada, DOÑA Virginia , representada por el Procurador de los tribunales,
D. VICTOR JESUS GALAN CABAL, asistida por el Letrado D. SAMUEL MONTEJO BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de Junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Marta González Fernández, en nombre y representación de D. Faustino , frente a Dª Virginia representada por el Procurador D. Víctor Galán Cabal se declara haber lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Gijón en los autos nº 5507/2008, en el sentido de fijar, con efectos a partir de la fecha de la presente resolución, en 250 euros mensuales, la pensión de alimentos que debe abonar D. Faustino para su hija, manteniendo la forma de pago y actualización ya establecida. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Faustino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 21 de Octubre de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, don Faustino , interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón interesando la modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia dictada en lo autos de divorcio seguidos ante el mismo con el nº 5507/2008 entre dicho apelante y doña Virginia . En concreto, y por lo que aquí interesa, se solicitó la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos que en su día había sido fijada en favor de la hija común de las partes, Modesta , nacida el día NUM000 de 2006, y que había sido establecida en 375 euros mensuales, actualizable anualmente con sujeción al IPC, fijándose por mitades las contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios.

En la demanda, sustentada en el último inciso del art. 91 del Código Civil , se alegaba el hecho de que el demandante había venido a peor fortuna, encontrándose desde hace años en situación de desempleo, lo que ha provocado el impago de la pensión de alimentos en su día fijada; postulando por ello la modificación de la misma interesando que se fije un porcentaje de un 25 % sobre sus ingresos como pensión, y subsidiariamente quedara fijada en 50 euros mensuales.

La sentencia dictada en primera instancia estimó solo en parte la demanda fijando la cuantía de la pensión en la cantidad de 250 euros mensuales, alzándose contra esta decisión el presente recurso de apelación, interpuesto por el demandante, al considerar que ha existido una errónea valoración de la prueba que no ha tenido en cuenta la actual situación económica del apelante, y que determina una infracción de lo dispuesto en los arts. 90 , 91 , 146 y 147 del Código Civil ; recurso al que se opone tanto la apelada, como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La Juzgadora de la instancia consideró que efectivamente el apelante había venido a peor fortuna, puesto que mientras que en las sentencia del divorcio se partió del hecho de que el mismo prestaba sus servicios como pintor autónomo para una empresa por lo que percibía unos emolumentos del orden de los 1.800 euros mensuales, así como que realizaba otros trabajos ajenos a la prestación de sus servicios para dicha empresa, en la actualidad se encontraría en situación de desempleo, si bien percibiría un subsidio por desempleo por importe mensual de 426 euros, lo que unido al hecho de que mantiene el vehículo de su propiedad, residiendo de forma independiente en un piso de propiedad de su madre, quien le daría dinero para satisfacer sus necesidades, y que realiza actividades lúcidas y de ocio en compañía de su hija, permitiría concluir que sus ingresos serían superiores, tal como se desprendería de sus antecedentes laborales al haberse constatado con anterioridad en otras ocasiones trabajos como pintor en economía sumergida, todo ello unido a la circunstancia de que no habría variado las necesidades de la menor, ni la capacidad de la madre, puesto que esta a lo sumo habría reconocido ingresos del orden de 300 o 200 euros mensuales en las temporadas en las que realiza labores de cuidado de ancianos.

El apelante, discute en su recurso la valoración que de dichas circunstancias se realiza en la sentencia para considerar que el mismo se encuentra en mejor posición económica que la que aparente, contra el que se oponen tanto la apelada como el Ministerio Fiscal

TERCERO.- A juicio de la Sala no existe una incorrecta valoración de la prueba, desprendiéndose de su análisis que el actor tiene una mejor situación económica que la que formalmente pudiera desprenderse de los registros públicos.

A estos efectos no puede dejarse de valorar los antecedentes del caso, y así según se desprende el certificado que el demandante aporta, desde el día 11 de junio de 2010 hasta el día 20 de mayo de 2014 el apelante habría estado en situación de desempleo durante 1.283 días, si embargo, pese ha haberse dado como baja en autónomos, el mismo ya promovió un proceso en el año 2011 para la modificación de dicha medida, deduciéndose de las sentencias dictadas por los Tribunales del orden penal con ocasión de una de las causas seguidas contra él por el impago de las pensiones que aquella pretensión fue desestimada al constatarse en dicho proceso civil que el mismo, pese a darse de baja como autónomo, habría seguido realizando labores de pintor, hasta el punto en el que ofreció pagar 200 euros mensuales como pensión.

La apelada en su interrogatorio declaró, como en otras ocasiones en sede penal, que el apelante seguía trabajando, ofreciendo indicios de ello, tales como que mantenía herramientas y enseres propios de su oficio en el interior de dicho vehículo, incluso que durante las visitas de la menor con su padre ambos frecuentabas espacios lúdicos y de ocio. No se trata de dar preponderancia a dicha prueba en detrimento del resultado del interrogatorio del actor, sino de, a tenor del párrafo 2º del art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valorar ambas en sus justas dimensiones con criterios de sana critica en unión del resto del material probatorio, y a estos efectos, con independencia de que la circunstancia de la vivienda no fuera novedosa, ni la titularidad el vehículo, que según se infiere de la documental que obra en autos no es un turismo, sino una furgoneta, lo cierto es que resulta inimaginable que una persona que se dice que durante todos estos años carece de empleo y de todo tipo de ingresos por su situación laboral, se puede permitir continuar residiendo de una forma absolutamente independiente en una vivienda propia, pese a poder hacerlo en el domicilio de su madre, asumiendo las cargas que ello comporta, o mantener un gasto tan considerable como lo es el derivado de la titularidad de un vehículo (por mucho que pretenda justificarse por su necesidad de desplazamiento para comunicarse con la menor, cuando hay que presumir, auque el apelante lo cuestiona, que el mismo es posible por medios públicos), o permitirse afrontar pequeñas cargas no indispensables para asumir sus necesidades vitales (así, el demandante reconoció que poseía un teléfono móvil con acceso a Internet), si a todo ello le unimos el hecho de que incluso reconoce que le suele comprar ropa a la menor, la situación que todo ello refleja difícilmente es compatible con la posición económica de una persona que carece de todo tipo de ingresos, o cuyos ingresos se limitan a los mencionados 426 euros mensuales, máxime cuando, además, se afirma que el subsidio en su integridad está embargado para hacer frente a las pensiones impagadas. En este sentido, el discurso ofrecido por la demandada resulta creíble y desde luego mas coherente que el del apelante, cuyos antecedentes demuestra que ha intentado ya aprovecharse de la falsa apariencia de inactivad laboral, y cuya versión no puede ser explicada con la excusa de que recibe ayuda familiar o incluso, como señaló, de los vecinos, cuando ello está huérfano de toda prueba.

Por lo demás, auque este es un factor que introduce la sentencia objeto de apelación, en ningún caso se alegó que la demandada hubiese venido a mejor fortuna, sin que, en cualquier caso, de su interrogatorio se desprenda otra cosa que la de que puntualmente realiza trabajos de cuidados de personas de la tercera edad, o que alterna los mismos con el percibo de un subsidio similar al del actor, por lo que no puede inferirse una capacidad económica tal que justifique la reducción de la ya de por sí modesta pensión fijada en la instancia.



CUARTO. - La desestimación del recurso determina que se impongan al apelante las costas causadas por el mismo ( arts. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Faustino , contra la Sentencia de fecha 18 de Junio de 2015, dictada en los autos de Modificación de Medidas 15/15, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintiocho de Octubre de dos mil quince. Doy fe.