Sentencia Civil Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1387/2013 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1387/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 112/2012
S E N T E N C I A Nº 364/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 112/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15
Barcelona, a instancia de DOÑA Noelia , representada por la procuradora DOÑA BELEN GARCIA MARTINEZ
y dirigido por la letrada DOÑA MARION HOHN ABAD, contra D. Luis Alberto , representado por la procuradora
DOÑA PATRICIA SANDÉ SUCARRATS y dirigido por la letrada DOÑA GLORIA ALTUBE LAGE; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de octubre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo
tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:1) Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Regimen de visitas amplio a favor del Sr. Luis Alberto sobre la hija menor de edad común consistente en: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, debiendo de recoger y entregar el padre a la menor en el colegio. En caso de puentes o fiestas estas se unirán al fin de semana.

-Una tarde intersemanal con pernocta que a falta de acuerdo entre los progenitores será el miércoles debiendo de recoger el padre a la menor en el colegio y reintegrara al día siguiente en el centro escolar.

-La mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, debiendo de elegir la madre en los años pares y el padre en los impares.

3) Pensión de alimentos se acuerda fijar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de (150 euros) CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Luis Alberto en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra Noelia , por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC.

4) Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútua la mitad cada progenitor. Los demás gastos extraordinarios por mitad previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial. Sin expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto de la hija menor de los litigantes, María Angeles (nacida el NUM000 de 2.005), es recurrida por la representación del demandado en cuanto a la medida relativa a la atribución de la custodia individual a la madre.

La representación de la parte actora se ha opuesto al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la modalidad de custodia se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren, y deben estar condicionadas únicamente por la finalidad de favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

El recurrente sustenta su recurso en este punto en una errónea valoración de la prueba. Manifiesta que el padre solicita la guarda y custodia compartida y que la madre no se opone, y que el único motivo alegado para no conceder la guarda y custodia compartida es que el padre cuenta con la ayuda para el cuidado de la menor de la abuela paterna y la madre lo desaprueba. Sin embargo, lo cierto es que del examen de la demanda inicial se desprende que la madre solicita la atribución de la Guarda y Custodia de la menor siendo la patria potestad compartida así como el establecimiento de un régimen de visitas para que pueda relacionarse la menor con el progenitor no custodio. Además, en la oposición al recurso interpuesto de contrario la actora manifiesta con absoluta claridad, su oposición al establecimiento de un régimen de custodia compartida. En su escrito de oposición a la apelación defiende los argumentos de la sentencia recurrida y solicita su confirmación en este punto.

No obstante lo anterior, al tratarse de materia de orden público, se ha de analizar objetivamente la conveniencia de modificar el sistema de guarda que ha establecido la sentencia recurrida y, tras el examen y valoración de las pruebas que obran en autos, se ha de considerar que tampoco existe base para entender que la alternancia semanal en el cuidado de la menor es un sistema que en este caso pueda beneficiar a la hija de los litigantes.

Desde el punto de vista teórico es bien sabido que este tribunal comparte el criterio jurisprudencial del TS y del TSJC (por todas la STS 22.7.2011 ), de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia, en consonancia con la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya. No obstante en la aplicación de la doctrina expresada al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones.

En el caso de autos la prueba practicada por lo que se refiere al tema debatido se ha reducido prácticamente a la documental aportada a las actuaciones y a la prueba de interrogatorio de las partes. Pues bien, del examen del acto del juicio celebrado en la primera instancia ha de llegarse a la conclusión de que la declaración prestada por la demandante no solamente resulta más creíble sino que además resulta coherente y pone de manifiesto la preocupación de la madre por el bienestar de su hija, mostrándose favorable a que la relación entre el padre y la menor sea lo más amplia posible siempre que se desarrolle en circunstancias favorables para la menor. Por otro lado, la madre cuenta con una vivienda que comparte con una hermana, en la que su hija tiene su habitación propia y tiene estructurado su horario de trabajo de forma tal, que con ayudas puntuales, atiende de forma ordenada las necesidades de la menor. Por el contrario, el padre no ofrece una declaración coherente en determinados extremos, puesto que manifiesta que se encuentra en el paro y en cambio en ocasiones no puede ir a ver a su hija los días entre semana, llegando a contradecirse en ocasiones, lo que hace pensar que en realidad desarrolla algún tipo de actividad laboral que no reconoce como se pone de manifiesto por la demandante en el acto del juicio. Manifiesta que se dedica a la hostelería y que se encuentra buscando trabajo. Tampoco ofrece un plan elaborado y con proyecto de futuro, comparte la vivienda con su madre de más de ochenta años de edad y con un hijo de una relación anterior, con quien la menor tiene que compartir habitación cuando está con él. Reconoce finalmente el demandado en el acto del juicio no haber hecho frente a gasto alguno de la menor excepto a algunos recibos del Colegio.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que es correcta la valoración de la prueba que se realiza por la Juez de Instancia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- La desestimación íntegra del recurso justifica pronunciamiento de condena al recurrente al pago de las costas de la alzada causadas por la sustanciación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Alberto , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2.013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona, en el Procedimiento sobre Guarda y Custodia nº 112/12, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución impugnada en todos sus extremos.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.