Sentencia Civil Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 477/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.

PROCESO DE MENORES NÚMERO 1281 /2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 477/2015.

S E N T E N C I A Nº 3 6 4 / 1 5

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de junio de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1281 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de Torremolinos , sobre medidas de guarda y custodia y alimentos de menores, seguidos a instancias de Don Patricio representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén Cortes Chamizo y defendido por la Letrada Doña Alicia Gómez García contra Doña Clemencia , quien no se ha personado en esta instancia ; actuaciones procesales en las que ha intervenido el Ministerio Fiscal y se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Torremolinos se siguió juicio verbal especial número 1281 /2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintinueve de enero de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'F ALLO: Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en el presente procedimiento de guarda y custodia, instado por DON Patricio contra DOÑA Clemencia : 1-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de las partes, Eufrasia a la madre, DOÑA Clemencia , ejerciéndose conjúntamente la patria potestad por ambos progenitores y concediéndose al padre el régimen de visitas ordinario que se establece en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO punto 1 de esta sentencia. 2-Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre, DON Patricio , y a favor de la hija común Eufrasia de 200 euros mensuales pagaderos por anticipado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Organismo correspondiente.Asímismo las partes asumirán al 50% los gastos extraordinarios de la menor en los términos que se especifican en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO punto 2 de esta sentencia. No se hace imposición de las costas procesales causadas' (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde, al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte actora en disconformidad con la decisión adoptada en relación con la pensión alimenticia fijada en favor de la hija menor común de los litigantes Eufrasia por cuantía de doscientos cincuenta euros (200 €) mensuales, manteniendo no poder sufragarla al no estar trabajando en la actualidad , haciéndolo tan solo de forma esporádica y con pequeños contratos por obra y servicios de duración escasa y no siendo en la actualidad beneficiario de prestación alguna, afirmando encontrarse en una grave situación sin estabilidad económica ni personal hasta el punto de tener que residir junto con su madre y hermana siendo esta quien viene afrontando los gastos de la vivienda y el mantenimiento familiar , mientras que por el contrario, la parte demandada trabaja y tiene estabilidad económica , solicitando en consecuencia, que la cuantía de la pensión sea fijada en 100 euros mensuales hasta tanto su situación económica no mejore, cantidad esta que ha venido abonando desde la ruptura en concepto de alimentos y única a la por ahora puede hacer frente y denunciándose por el recurrente error en la apreciación y valoración de la prueba . Frente este recurso se opone la parte apelada que alega que la cuantía es correcta, próxima a la considerada como mínimo vital , independiente de los ingresos y denunciando a su vez la presentación extemporánea de los documentos aportados e interesando se confirme la sentencia impugnada en todos sus extremos desestimando el recurso presentado de contrario . El Ministerio Fiscal en el trámite conferido igualmente impugna el recurso de apelación deducido interesando se confirme la sentencia en base a sus propios fundamentos .

SEGUNDO.- En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo, por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a la capacidad económica de ambas partes . Expuesto el motivo por el que muestra disconformidad la parte actora con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',l correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandante afirma sufrir con esta carencia absoluta de ingresos fijos que le permitan susbsistir dependiendo de familiares para su subsistencia , en modo alguno ha quedado probado como ya expuso el juez a quo , limitándose a aportar la Resolución de Aprobación de las prestaciones por desempleo , en la que efectivamente se reconocía un periodo de 07 / 08 / 2013 al 06 / 11 /2013 al objeto de acreditar la extinción de la misma , sin que aportara ni hecho referencia alguna a su vida laboral , IRPF, u otros documentos que acreditaran su falta total de ingresos , ni su precariedad de forma que le impidan afrontar el pago de la suma indicada , desconociéndose la trayectoria laboral y no ofreciendo suficiente información al respecto , por todo ello , el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la menor por cuantía de doscientos euros ( 200 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de la menor , razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su hija menor , quien difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos cien euros que el demandado pretende aportar a obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente .

A mayor abundamiento, no podemos olvidar que la pensión acordada es muy próxima a la que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de una menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -, En el caso no ocupa se aprecia orfandad probatoria absoluta acerca de dicha situación de penuria económica del actor sin que aporte, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de que sus ingresos económicos son tan escasos que ni siquiera con ellos cubre sus propias necesidades, si bien de lo actuado el actor ni tan siguiera acredita esta situación de penuria económica pues consta como el referido ha estado percibiendo una pensión por desempleo , sin que conste que ni durante ni con posterioridad a la finalización de la misma , esto es con efecto hasta el 23 de noviembre del 2013 , se haya dado de alta como demandante de empleo , es mas no se conoce la situación real, actual, del alimentante apelante, únicamente consta que se encuentra en edad laboral , no tiene problemas de salud que le impidan nuevamente acceder al mundo laboral y como de hecho se encuentra trabajando pues así se acredita de la propia documental aportada por la parte apelante consistentes en tres contratos de fechas 24 / 10 / 2014 , 20/01 / 2015 y 20 /02 /2015 , el primero a tiempo parcial y a tiempo completo los dos últimos con jornadas de trabajo los dos últimos de 40 horas semanales hasta la finalización de los trabajos y cuya admisión no resulta extemporánea por ser de fechas posteriores a la celebración del acto de la vista e incluso uno de ellos posterior a la sentencia objeto de apelación tratándose el actor de un hombre joven, ha cumplido los 35 años de edad, y con una profesión muy propicia para los pequeños servicios en la economía sumergida construcción especializada ( así consta en contratos aportados ) lo que nos lleva a acordar la confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados, por ser ajustada a derecho, sin que puede reducirse la cuantía porque la madre se encuentre trabajando para poder mantener a su hija y hacer frente a su propio mantenimiento y a los gastos del hogar, alegaciones del recurso que no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso.

Por todo lo actuado, teniendo en cuenta que la asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , que hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos y visto cuanto se ha expuesto en cuanto al resultado de la escasa prueba practicada y dado que alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso, por todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por el Sr. Patricio ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Patricio representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén Cortés Chamizo contra la sentencia de veintinueve de enero de dos mil quince , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Torremolinos en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos número 1281 de 2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.