Sentencia Civil Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 142/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00364/2015

En la ciudad de Ourense a seis de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, seguidos con el n.º 579/14, Rollo de apelación núm. 142/15, entre partes, como apelante D. Fulgencio , representado por la procurador de los tribunales D.ª Ana Mª López Calvete, bajo la dirección de la letrado Dª Concepción Gómez Pérez Selas y, como apelada, el Banco Cetelem, S.A., representado por la procurador de los tribunales D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Beteta De Eugenio.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Doña María Gloria Sánchez Izquierdo en representación de BANCO CETELEM S.A. contra Don Fulgencio ( NUM000 ) condeno a dicho demandado a abonar a la actora la cantidad de 16.173,38€ incrementada con los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda de juicio monitorio .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Fulgencio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Banco Cetelem SA presentó demanda de Juicio Ordinario contra Don Fulgencio en reclamación de la cantidad de 16.997,75 euros, cantidad que dice adeudarle en base a un contrato préstamo para la adquisición de un vehículo por importe de 18.000 euros, que fue concedido al demandado y a Doña Camino el día 6 de marzo de 2007, que debía ser devuelta con los intereses remuneratorios pactados al tipo del 7,90€, en 96 mensualidades consecutivas de 253,55 euros cada una, a excepción de la primera cuyo importe era de 225,83 euros. Habiendo dejado de abonar ocho cuotas, la parte actora en uso de la facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente convenido en la cláusula novena, procedió a su liquidación arrojando un saldo deudor de 21.105,50 euros, reclamando en este procedimiento dicha cantidad menos los intereses de demora pactados. La parte demandada se opuso a la demanda alegando además de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fue rechazada en la audiencia previa, la excepción de pluspetición alegando que no se descontaron todas las sumas abonadas que ascendieron a 8.333,23 euros; la prescripción de la obligación de pagar intereses remuneratorios en aplicación del artículo 1966 del Código Civil ; carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y retraso desleal en el ejercicio del derecho o abuso del mismo.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimaron todas las excepciones salvo la prescripción de la reclamación de los intereses remuneratorios que ascendían a 824,37 euros, por lo que se condenó al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 16.173,38 euros más los intereses legales computados desde la fecha de presentación de la demanda.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra dicha resolución en el que reproduce las mismas excepciones alegadas en la contestación a la demanda, incluso la de prescripción que fue estimada. La parte actora se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Sobre la excepción de pluspetición mantiene el apelante que el extracto de movimientos de la cuenta bancaria domiciliataria acredita el pago a la actora de la suma de 8.333,23 euros; mientras que la entidad únicamente descontó la suma de 3.268,43 euros. El documento en el que el apelante basa su argumentación fue aportado ya en el curso del proceso y fue debidamente valorado en la sentencia para rechazar la excepción de pluspetición, y los argumentos expuestos para ese rechazo se comparten plenamente por esta Sala. La parte demandada incluye en su cálculo recibos que fueron devueltos y cargos que fueron anulados; no se acredita que todos los cargos incluidos en el extracto se hubieran imputado al pago del préstamo objeto de litis; aparecen en el extracto cargos a favor de la actora de importes diferentes, cuando en el contrato se pactó una única cuota mensual de 253,55 euros y, además, aparecen recibos diversos en la misma fecha emitidos por la misma entidad, por lo que no puede conocerse si responden al mismo préstamo o si correspondían a operaciones distintas, sin que la parte demandada hubiera aportado los correspondientes recibos en los que podía identificarse plenamente el préstamo que los motivaba. Por ello no puede considerarse que la parte demandada hubiera acreditado, según le correspondía conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de cantidades superiores a las reconocidas por la actora en la liquidación practicada, por lo que la excepción de pluspetición alegada no puede ser acogida.

TERCERO.-La excepción de prescripción de la acción para reclamar los intereses remuneratorios fue estimada en la instancia por lo que el pronunciamiento se mantiene, aunque se incluya en el recurso, supuestamente por error, ya que no cabe recurso sobre los pronunciamientos favorables, al no existir gravamen alguno. Sobre la nulidad de la cláusula que faculta al prestamista a dar por vencido anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento por parte del prestatario de las amortizaciones pactadas, la parte demandada insiste en su carácter abusivo, reproduciendo en el recurso exactamente los mismos argumentos contenidos en su escrito de contestación a la demanda. Para evaluar la eventual abusividad, y consiguiente nulidad, de los pactos de vencimiento anticipado, lo relevante no es la redacción del clausulado del contrato, sino los criterios reales y premisas de hecho sobre los que la acreedora haya aplicado en el caso concreto el vencimiento anticipado, y practicado la liquidación de la deuda. En la posición mayoritaria de las Audiencias al mantener que solo cabe tener por no puestas las cláusulas de vencimiento anticipado cuando, además de estar redactadas en términos de abusividad, se apliquen en términos abusivos al practicar la liquidación de la deuda que sirva de fundamento a la reclamación; pero no cuando la cláusula incluya aspectos abusivos, pero se prescinda de ellos por el banco al practicar la liquidación, respetando de facto un período o cuantía mínimos de incumplimiento antes de ejercitar acciones judiciales. Tal postura se apoya en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 a cuyo tenor 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La validez de la cláusula de vencimiento anticipado es indiscutible, así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 , señalando: 'El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. Esta cláusula es de uso corriente en la contratación bancaria, y frecuente en la no bancaria; no siendo exclusiva de los préstamos hipotecarios. Se trata de obligaciones a plazo, con prestaciones periódicas sucesivas. El plazo en estas obligaciones se concibe en beneficio de ambos contratantes y se pierde por las causas legales establecidas en el artículo 1129 del Código Civil , o por causas convencionales nacidas de la libertad de pactos que se contiene en el artículo 1255 del Código Civil .

Su finalidad es regular el cumplimiento del contrato, endureciendo la mora que se convierte en automática, sin necesidad de requerimiento, pues el contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1156 del Código Civil ). El pacto coloca al acreedor en una posición dominante cuando, ante el primer impago puede dar por vencida la obligación y exigir el cumplimiento. Pero la declaración de abusividad de la cláusula, permitiría al deudor hacer valer su posición de debilidad, pagando a su conveniencia y obligando al acreedor a moras sucesivas contrariando el artículo 1156 del Código Civil , con la única posible corrección del abuso del derecho ( artículo 7 del Código Civil ). Por todo ello la cuestión no es la existencia de la cláusula de vencimiento anticipado, que se considera válida por el legislador al regular su ejercicio, sino la valoración del ejercicio que se ha hecho de la misma. Y en este caso la actora declaró vencida la obligación cerrando la cuenta cuando el demandado había desatendido los aplazamientos por capital e intereses, superando el período de impago contemplado en el propio artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que hace referencia al impago de tres plazos mensuales, por lo que no es procedente la declaración de abusividad de la cláusula examinada, desestimándose el recurso de apelación interpuesto en tal sentido.

CUARTO.-Se impugna la sentencia dictada en la instancia, también, al no haber apreciado que la entidad actuó con retraso desleal en el ejercicio del derecho.

El artículo 7 del Código Civil establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 que según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. O como señala el artículo I.-1:103 (2) del DCFR (Draq of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas'. Es decir, lo que se sanciona en el artículo 7 del Código Civil es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkung):

a) el transcurso de un período de tiempo sin ejercitar el derecho;

b) la omisión del ejercicio;

c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitaría.'

Aplicando la anterior doctrina al objeto discutido, debe concluirse que no ha concurrido ese retraso desleal, pues el banco únicamente dejó transcurrir ocho meses desde que se produjo el primer impago, de forma que ninguna confianza se generó en el deudor en que el banco había abandonado su pretensión de cobrar; resultando totalmente contradictoria la alegación de ese retraso desleal con el mantenimiento por parte del demandado de que la cláusula de vencimiento anticipado por la que se faculta a la entidad a dar por vencido el préstamo al primer impago es abusiva. No puede mantenerse a la vez que la reclamación habiendo impagado solamente una cuota sea abusiva y que la reclamación, transcurridos ocho plazos, constituya un retraso desleal en el ejercicio del derecho. La actuación de la entidad dejando transcurrir ese tiempo no pudo permitir al deudor llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que la demanda se presentó dentro del plazo de 15 años que el artículo 1964 del Código Civil establece para la prescripción de las acciones personales, por todo lo que el motivo de impugnación examinado debe ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

Procede, finalmente, decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio , la procurador de los tribunales Dª Ana Mª López Calvete, contra la sentencia, de fecha 29 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario nº 579/14, Rollo de apelación nº 142/15, que, consecuentemente, se mantiene en sus propios términos, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.