Sentencia CIVIL Nº 364/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 488/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/010050

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0010050

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 488/2016 - B

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 633/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Daniela

Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LUIS ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL SOC.COOP. CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 364/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 488/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 633/15, promovido porDª Daniela dirigida por el Letrado D. Pedro Luis Elivra Gómez de Liaño y representada por la Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino, frente a la sentencia nº 116/16 dictada en fecha 10-06-16 , siendo parte apeladaCAJA LABORAL, S. COOP. DE CREDITOdirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Patricia Sánchez Sobrino, en nombre y representación de D. ª Daniela contra LABORAL KUTXA /CAJA LABORAL S.C.C., con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deDª Daniela ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 01-09-16, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación deCAJA LABORAL, S. COOP. DE CREDITOescrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 05-10-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por providencia de 20-10-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte actora, pretendiendo que se estime íntegramente la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por las declaraciones instadas, y a cumplir los pedimentos de condena, con expresa imposición de las costas de la instancia a la misma.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, procede, en primer lugar, dejar constancia de que la Juzgadora de instancia, argumenta, en la sentencia recurrida, que: no puede aceptarse el desconocimiento alegado por la representación legal de la parte demandante, ya que del contrato de pignoración formalizado sobre las aportaciones financieras, se desprenden las características esenciales del producto, entre ellas, la posibilidad de pérdida del capital (lo que implicaba la aportación de nuevas garantías), por lo que en éste momento de formalización ya había elementos que permitían la comprensión del producto, en base a lo cual, estima la excepción de caducidad, rechazando, por ello, la acción de anulabilidad ejercitada.

Pues bien, el artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 :

'...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo...'.

En el presente caso, además de las órdenes de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, y entendemos que existe interrelación entre las órdenes de valores y el contrato de depósito y administración, pues si bien este último contrato sirve para custodiar cualesquiera títulos, suele ser necesario para realizar las órdenes, y la intervención de la entidad financiera no se limita a ejecutar las órdenes, sino que se extiende a lo que conlleva el depósito y administración de valores, y, en consecuencia, consideramos que la acción de nulidad, anulabilidad, no estaba caducada a la fecha de interposición de la demanda, pues el plazo de caducidad no puede entenderse computable sino desde la consumación de la relación respecto a las AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad, lo cual, siendo factible no lo desconocemos, no ha tenido lugar.

A lo expuesto, procede añadir que el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 , ha dicho que:

'-5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error-'.

Lo, últimamente, expuesto, refuerza la no caducidad de la acción de anulabilidad, pues ningún hecho igual o semejante a uno de los expuestos es apreciable que habiendo sucedido, lo haya sido más de 4 años antes a la interposición de la demanda rectora de la presente litis, siendo de añadir que la parte ahora apelada aportó, juntamente con su contestación a la demanda, extractos de valor remitidos a la actora y de la incorporación al mercado de cotización Send, pero esta última comunicación es del año 2012, y el primer extracto en el que consta una valoración efectivo sensiblemente inferior a la valoración nominal es de enero de 2013. A lo expuesto, cabe añadir que según el testigo Sr. Rafael , empleado de la ahora apelada, la ahora apelante fue a la oficina un día, cuando se cambió el mercado, preocupada, habiendo concretado que fue en julio de 2012 cuando hablaron por primera vez de este tema, habiéndose interpuesto la demanda rectora del presente procedimiento en julio de 2015.

En cuanto al préstamo con garantía real de fecha 7 de septiembre de 2007, en el que se constituyó garantía pignoraticia sobre 6136 aportaciones Eroski, no consta más información, respecto a las características de las aportaciones que nos ocupan, que su vencimiento era indefinido. No hay constancia de que entonces se le informase a la ahora apelante de que realmente podía perder lo invertido. Ciertamente, en el anexo de garantía valores relativo a las aportaciones se recoge que si los valores depositados en garantía experimentan una baja en el mercado del 20% del valor que a los mismos se fija, quedan obligados los prestatarios a reponer la garantía..,, pero como ha declarado el entonces director de la sucursal Sr. Jose Pablo , quien intervino en la operación en representación de la demandada, ahora apelada: ellos hacían la póliza normal, lo de la garantía lo hacían en la asesoría jurídica de Caja Laboral, añadiendo que, cuando pignoraban productos ponían este anexo (así, en el mismo se habla de prestatarios cuando era una única prestataria), y el Tribunal Supremo viene sosteniendo que en las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, añadiendo que, la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como sucede en el presente caso según lo declarado por el exempleado de la ahora apelada y hermano de la ahora apelante, Sr. Daniela , quien ha manifestado que él fue quien ofreció este producto. Ciertamente, en la operación de préstamo con garantía real intervino un notario, quien dio fe de la voluntad debidamente informada de los otorgantes y de su conformidad y aprobación del contenido de la póliza, pero no cabe olvidar que la operación en cuestión no tenía por objeto la adquisición de aportaciones sino que, únicamente, y en relación a ellas, se constituía garantía pignoraticia, por lo que lo lógico es entender que la información se refirió a la garantía constituida y no a las características de las aportaciones. Además, debemos indicar que el hecho de que Caja Laboral Popular aceptase como garantía las aportaciones pudo reforzar la idea de la ahora apelante de que se trataba de un producto seguro, y que no consta que, en momento alguno, Caja Laboral Popular requiriese la reposición de la garantía.

Por último, indicar al respecto, por un lado, que en el test de conveniencia de 18 de junio de 2008, tampoco nada se recoge sobre el riesgo de perder lo invertido, sólo sobre la escasa liquidez y dificultades en una futura venta, y la manifestación de conocer que es una aportación financiera no equivale a la efectiva y debida información sobre sus riesgos, entre ellos, el de la pérdida de lo invertido, y, por otro, que en la orden de valores del 2008, y como sucede con las anteriores, nada se recoge sobre los riesgos de las aportaciones.

TERCERO.-En cuanto al desconocimiento alegado, debemos continuar indicado que en el ámbito de la contratación o intermediación bancaria, y, en general, con o de las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa u ofrece, y dentro de su actividad que no es gratuita, los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los clientes-contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato o el producto y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.

En el presente caso, es aplicable la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988.

Pues bien, el artículo 78.1 de tal Ley, ya establecía en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , atendiendo a la fecha de las primeras órdenes de valores, siendo la regulación posterior más exigente, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito-(siendo apreciable, en el presente caso, aunque no existiera asesoramiento, la prestación de un servicio de inversión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Seguidamente en el artículo 79.1 se establecía que: '(...) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por R.D. 217/08, de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7, de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos-. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones-', no pudiendo olvidarse que las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada, producto complejo y, además, de riesgo elevado, bastando para entender esto último con fijarse en la importante diferencia a la baja que se ha producido en su valoración efectiva respecto a la nominal.

Y, sobre la base de la reseñada estricta regulación debe valorarse la situación de la relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de la obligación de informar que debe cumplir la entidad financiera, de tal suerte que si la actora, ahora apelante, adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva, la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato o producto.

CUARTO.-Examinada la prueba practicada, y partiendo en relación con el 'onus probandi' de la correcta información en el ámbito en el que nos movemos, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006), no suponiendo ello una prueba diabólica para la demandada, ahora apelada, pues no se atisba obstáculo alguno para poder haber acreditado, la misma, que concreta información, hecho positivo, suministró, consideramos que no puede entenderse demostrado que por la demandada, ahora apelada, se informase debidamente a la actora, ahora apelante, sino lo contrario.

Atendiendo a la importancia que tiene la información, se presenta exigible la constancia documental de la información suministrada, constancia documental que no es apreciable en el presente caso. Sosteniendo la parte apelada que se entregó el resumen de la emisión así como que estuvo a disposición, de la ahora apelante, el folleto informativo de la misma, ha de indicarse que de lo que se trata no es de que la entidad financiera facilite, al cliente minorista, los medios para que el mismo pueda informarse mediante la correspondiente lectura de la documentación suministrada o facilitada sino de que aquella efectivamente le informe, y, además, el Sr. Daniela , quien intervino en la comercialización, ha declarado que se daban folletos en la subasta, en la colocación inicial¿, que no es el caso.

Y, respecto a las demás manifestaciones acontecidas en el acto del juicio, cabe señalar que el Sr. Jose Pablo no participó en la comercialización de las aportaciones, el Sr. Rafael tampoco, y el Sr. Daniela si bien ha manifestado que siempre decían que la garantía era Eroski y que el riesgo era si la empresa fracasaba, también ha declarado que le explicó a la ahora apelante que dando la orden se vendían a la par y se recuperaba el 100%, algo más por los intereses, procediendo, también, recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencias como la de 12 de enero de 2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.

Y, lo expuesto no queda desvirtuado por el perfil o la previa experiencia inversora de la actora, ahora apelante, pues que vendiese muy bien unas fincas nada tiene que ver con el producto que ahora nos ocupa y los fondos de inversión, son un producto diferente, no siendo, por tanto, los mismos, tampoco, los riesgos, a las aportaciones financieras subordinadas.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en artículos tales como el 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. La falta de la debida información apreciada, la entendemos suficiente para que se presente lógica y racional, la creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de las órdenes de valores, y determina una voluntad no formada correctamente porque la contemplación del objeto de las órdenes estaba distorsionada, es decir, que la consideramos suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial: los riesgos de la operación o del producto: como la posible pérdida de lo invertido, y además es excusable, al existir, tal y como ya hemos indicado, una específica obligación legal positiva, a la que también ya nos hemos referido, que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente minorista comprende en su integridad la operación o el producto, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente minorista la obligación de informarse. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto, como asimismo ya hemos expuesto, no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias de los contratos o productos.

Todo ello, sin desconocer que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 29 de octubre de 2013 , tiene dicho que, aunque un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa, pero, tampoco, que en otras posteriores como la de 8 de julio de 2014, sostiene que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo, que la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Y, lo expuesto no puede entenderse desvirtuado porque la ahora apelante no leyese los documentos por la misma firmados pues, en ellos, nada concreto se recoge sobre información de la real posibilidad de perder lo invertido, procediendo volver a recordar que de lo que se trata no es que la entidad financiera facilite, al cliente minorista, los medios para que el mismo pueda informarse mediante la correspondiente lectura de la documentación suministrada sino de que aquella efectivamente le informe.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, y sin necesidad de más consideraciones, procede declarar la nulidad de las órdenes de valores de fechas 4 de abril de 2006, 25 de mayo de 2006 y 18 de junio de 2008.

SÉPTIMO.-Respecto a las consecuencias, efectos, de la nulidad apreciada, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , artículo según el cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, efectos que se deben desplegar en la relación de la que tratamos pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en la cual se gesta el contrato proyectado, y el que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente, siendo otra cosa distinta que el emisor actual o no si se trata de una compra en el mercado secundario, a su vez, esté o estuviera obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

Por ello, la demandada, ahora apelada, debe pagar a la actora, ahora apelante, la cantidad de 175.257,79 euros más el interés legal desde las fechas de las efectivas suscripciones de las aportaciones financieras subordinadas y el previsto en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la presente sentencia, y los gastos de depósito y administración, asimismo, con los intereses desde la fecha de cada cargo, pues si bien no se insta, en la demanda, la nulidad y falta de validez del contrato de depósito y administración de valores en relación a las aportaciones financieras subordinadas, tales gastos son consecuencia de las órdenes de valores, y la actora, ahora apelante, debe entregar a la demandada, ahora apelada, las aportaciones financieras subordinadas y los rendimientos por las aportaciones financieras subordinadas percibidos más los intereses desde cada fecha de abono, esto último según el suplico de la demanda.

OCTAVO.-En relación a las costas de la primera instancia, partiendo de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C . y dada la estimación de la demanda, procede imponer las mismas a la parte demandada, ahora apelada.

NOVENO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Dª. Daniela , representada por la Procuradora Sra. Sánchez, frente a la sentencia dictada, con fecha 10 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 633/2015, del que este Rollo dimana, debemosrevocar y revocamosla misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por la ahora parte apelante y declarar la nulidad de las órdenes de valores de fechas 4 de abril de 2006, 25 de mayo de 2006 y 18 de junio de 2008, debiendo, en consecuencia, la demandada, ahora apelada, Caja Laboral, S. Coop. de Crédito, representada por la Procuradora Sra. Botas, pagar a la actora, ahora apelante, la cantidad de 175.257,79 euros más el interés legal desde las fechas de las efectivas suscripciones de las aportaciones financieras subordinadas y el previsto en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la presente sentencia, y los gastos de depósito y administración correspondientes a la aportaciones financieras subordinadas, asimismo, con los intereses desde cada fecha de cargo, y la actora, ahora apelante, debe entregar a la demandada, ahora apelada, las aportaciones financieras subordinadas y los rendimientos por las aportaciones financieras subordinadas percibidos más los intereses desde cada fecha de abono, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada, ahora apelada, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0488 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.