Sentencia Civil Nº 364/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 428/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 428/16

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 ALBACETE

APELANTE: Fructuoso

Procuradora: ANTONIA MARIA CUESTA HERRAEZ

Letrada: LORENA TOLOSA SELVA

APELADO: Juliana

Procurador: FERNANDO GIRALDA VERA

Letrado: JOSE LUIS MONGE GONZALEZ

S E N T E N C I A NUM. 364-16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Cesar Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a tres de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 871-15 de juicio Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Fructuoso contra Juliana ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2016 por la Magistrada-Juez de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 29 de septiembre de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por D. Fructuoso , representado por el Procurador Sr. Romero Tendero contra Dª Juliana , representada por el Procurador Sr. Giralda Vera y en consecuencia DECLARO haber lugar a la siguiente modificación de medida interesada y establezco como definitivas las siguientes:-Se mantiene la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común, D. Serafin , hasta el mes de mayo de 2016 (inclusive), quedando sin efecto la misma a partir de dicha fecha.-Sin costas.-Notifíquese la presente resolución a las partes observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .-Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.-Contra la presente sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN por escrito ante este órgano judicial en término de VEINTE DÍAS para su conocimiento por la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete ( artículo 455 de la LEC ).-Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Fructuoso , representado por medio de la Procuradora Doña Antonia María Cuesta Herráez, bajo la dirección del Letrado Doña Lorena Tolosa Selva, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Juliana , representada por el Procurador D. Fernando Giralda Vera, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Monge González se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en sus representaciones ya indicadas.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se dio traslado a las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de Fructuoso se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 5 de Marzo de 2016 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Fructuoso contra Juliana de modificación de medidas acordadas en convenio regulador de fecha 16 de Marzo de 1995 aprobado en sentencia de fecha 19 de Junio de 1995 ( modificadas las medidas por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 3 de Mayo de 2000 que aprobó el convenio regulador de fecha 17 de Febrero de 2000 )manteniendo la pensión establecida a favor del hijo del hijo Serafin ( nacido el día NUM000 de 1991 ) hasta el mes de Mayo de 2016 inclusive quedando la misma sin efecto a partir de dicha fecha solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra estimatoria de la demanda dejando sin efecto la parte dispositiva correspondiente a la pensión de alimentos del hijo Serafin o subsidiariamente se modifique la pensión de alimentos durante los periodos en que estuvo dado de alta como autónomo regentando una empresa de hostelería o trabajando para otra empresa.

Segundo.-Alega en esencia la representación de Fructuoso como motivos de su recurso que habría cambiado sustancialmente las circunstancias que motivaron la adopción de la medida cuya supresión se solicita (pensión de alimentos del hijo Serafin , nacido el día NUM000 de 1991, fijada entonces en 40.000 pesetas y que actualizada asciende ahora a 330 euros mensuales) ya que el hijo desde los 16 años no ha realizado actividades referidas a la formación y desde el año 2012 viene realizando trabajos en la actividad de hostelería que le permiten su sustento habiendo incluso regentado un establecimiento de este tipo desde Diciembre 2014 hasta mes de Abril de 2015 estando actualmente trabajando en el año 2016 en la temporada de tascas en la zona de la Feria para la empresa Sáez Segovia Juana ( Tasca Segovia ) por lo que ha de presumirse que cuenta con ingreso para prescindir de la pensión alimenticia a cargo de su padre que si bien continúa regentando un taller de mármoles en la actualidad se encuentra en una difícil situación económica y ha tenido que solicitar un préstamo debido a la crisis del sector.

Tercero.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Fructuoso ha de indicarse:

En el presente caso estamos ante un procedimiento de modificación de medidas de los previstos en el art. 775 de la LEC que se sustenta en un cambio sustancial en las circunstancias que se daban en el momento de aprobarse las medidas acordadas de mutuo acuerdo en convenio regulador en sentencia de procedimiento de filiación.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil , plenamente respetuosos con los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que sancionan los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Por tanto, la modificación únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

En el caso de autos la juzgadora de instancia, valorando las circunstancias concurrentes, en concreto la edad del hijo y que actualmente realiza al menos esporádicamente ( primavera y verano ) trabajos por cuenta ajena en el sector de la hostelería ha mantenido la pensión establecida a favor del hijo del hijo Serafin ( nacido el día NUM000 de 1991 ) hasta el mes de Mayo de 2016 inclusive quedando la misma sin efecto a partir de dicha fecha decisión que ha aceptado la parte apelada.

Se plantea por la parte recurrente pronunciamiento sobre obligación de pagar la pensión de alimentos durante los periodos en que el hijo estuvo dado de alta como autónomo regentando una empresa de hostelería o trabajando para otra empresa esporádicamente en los años 2013 ,2014 y 2015 en la temporada de tascas de la zona Feria en Albacete.

Es doctrina de la Sala I del T.S que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( SSTS 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 )»

No puede atribuirse en general efecto retroactivo a las sentencias que modifican o extingan pensiones de alimentos que despliegan sus efectos 'ex nunc ' ,esto es a partir de la fecha de la sentencia que sí lo declara si en ellas no se dispone otra cosa, habida la cuenta del carácter consumible de la pensión alimenticia y la falta de previsión legal en tal sentido a diferencia del establecimiento de la pensión en que si está prevista la retroacción a la fecha de la presentación de la demanda en el artículo 148 del Código Civil .

En el caso de autos la demanda se presentó en fecha 2 de Julio de 2015 solicitándose en el suplico únicamente la supresión de la pensión alimenticia del hijo sin precisar que la solicitud se hacía para que desplegara eficacia a fechas o periodos anteriores , por lo que no cabe referir su retroacción a periodos anteriores a tal solicitud siendo obvio de otra parte que el periodo desde Diciembre 2014 hasta mes de Abril de 2015 en el que el hijo habría regentado como autónomo un establecimiento de hostelería, con dudoso éxito, es anterior a la demanda y al mismo ni siquiera se hace referencia en los hechos de la demanda y además tampoco se acredita que en ese periodo ni en los otros en los que el hijo ha trabajado esporádicamente en los años 2013 ,2014 y 2015 en la temporada de tascas de la zona Feria en Albacete tuviera ingresos suficientes para ser independiente económicamente y pudiera prescindir de la pensión alimenticia de su progenitor .

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Fructuoso .

Cuarto.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Fructuoso contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 5 de Marzo de 2016 debemosconfirmar y confirmamosla misma. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.