Sentencia CIVIL Nº 364/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 34/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 34/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 1470/12

Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 364

Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 34/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de julio de 2014 en el procedimiento nº 1470/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados/impugnantes Doña Marí Jose y Don Apolonio, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo parcialment la demanda presentada per Apolonio i Marí Jose contra Catalunya Banc, SA i condemno la demandada esmentada a pagar als actors 34.000 €, en concepte d'indemnització, minorats en el valor nominal que tenien les accions (abans participacions) el dia 11 de juny de 2013, data en què es va publicar la Resolució de 7 de juny de 2013, de la Comissió Rectora del Fons de Reestructuració Ordenada Bancària, per la qual s'acorda implementar accions de gestió d'instruments híbrids de capital i deute subordinat en execució del Pla de Resolució de Catalunya Banc, SA, aprovat el 27 de novembre de 2012 pel FROB i el Banc d'Espanya i el 28 de novembre de 2012 per la Comissió Europea que disposa la conversió en acció de les participacions preferents de la Sèrie A de Caixa de Catalunya Preferential Issuance Ltd., KYG175431025, de 02/11/99.

Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Apolonio y Doña Marí Jose formularon demanda contra CATALUNYA BANC en la que ejercitaron la acción de nulidad radical por falta de consentimiento, subsidiariamente, de nulidad relativa por vicio en el consentimiento, y, subsidiariamente, de resolución contractual, de la adquisición de participaciones preferentes de la demandada, y la condena de la demandada a pagar la cantidad de 34.000 €, más los intereses legales de esa suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra, minorados en las remuneraciones percibidas.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que adquirieron 34 títulos de Participaciones Preferentes de la entidad demandada en fechas 28 de diciembre de 2005, 19 de abril de 2007 y 3 de noviembre de 2009, respectivamente, por un importe nominal total de 34.000 €. Ninguno de los dos tenía conocimientos financieros ni experiencia en productos de inversión y son clientes de Caixa Catalunya desde hace cuarenta años. La adquisición de las participaciones fue siempre por indicación de personal de la oficina. La comercialización se produjo a través de una mera orden de compra, sin que la entidad financiera les informara correctamente sobre la naturaleza y características del producto, en particular del riesgo que conllevaba la inversión y de su carácter perpetuo. La demandada habría incumplido las obligaciones de diligencia, transparencia y adecuada información, y con base en todo ello, acabaron suplicando la estimación de su demanda.

La demandada se opuso a la demanda alegando con carácter previo la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, al tratarse de una acción de anulabilidad. Más adelante alegó, en síntesis, que las características de las participaciones preferentes adquiridas constaban en los folletos registrados en la CNMV. La demandada no asumió la función de asesora financiera de la actora, sino que estamos ante la mera comercialización de productos. Nos encontramos ante el cumplimiento de un mandato de compra por parte de la actora a Catalunya Banc. Si se pidiera de contario la nulidad de los títulos, no sería posible solicitarla ni alegar la falta total de consentimiento, ya que del relato de la actora no puede deducirse que no concurran los requisitos del art. 1261 CC. Simulan los actores un absoluto desconocimiento del producto, a pesar del tiempo transcurrido, de los folletos informativos que se les entregó en la propia oficina, y de haber cobrado los intereses correspondientes, es decir después de una operatoria con este tipo de productos de más de siete años, lo que no tiene sentido. Y, más incongruente aún es la pretensión de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las participaciones preferentes, pues no hay en el mercado depósitos con ese tipo de interés. Por lo que se refiere a la resolución del contrato, alegó la demandada que debería plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato y los supuestos hechos descritos por la actora se desprende que entiende que se produjeron al contratar, y no con posterioridad. Por lo demás, no es posible valorar en este momento la inversión al poderse negociar los títulos fuera del mercado, y es imposible calcular el supuesto daño, o si va a existir.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad. Más adelante razona que no hubo falta de consentimiento, sino que lo que plantean los actores es una cuestión relativa al error en que podrían haber incurrido como consecuencia de una información deficiente. No obstante, entiende que la aceptación del cambio de participaciones preferentes por acciones que se ha producido es una opción escogida libremente por la parte actora por lo que se puede interpretar como una confirmación tácita del contrato, y desestima la acción de nulidad. Sigue razonando que ese cambio no afectaría a la acción de resolución que se ejercita subsidiariamente, y después de analizar la prueba y la normativa aplicable, considera probado que la información que se proporcionó a los actores no fue correcta, lo que constituye un incumplimiento, aunque ésta ya no tendría objeto porque las participaciones, como tales, han desaparecido del tráfico jurídico. No obstante, como el art. 1.124 CC además de la resolución permite pedir la indemnización por los daños y perjuicios, estima esta pretensión, que fija en la cantidad de 34.000 €, minorados en el valor nominal que tenían las acciones (antes participaciones) el día 11 de junio de 2013, que es la fecha en que se publicó la Resolución de 7 de junio de 2013, relativa a la conversión en acciones de las participaciones preferentes.

Esta sentencia se aclaró mediante Auto de 22 de octubre de 2014, en el que se concreta la minoración en 13.130,80 €, por lo que la indemnización quedó fijada en la cantidad de 20.869,20 €.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La actora, por vía de impugnación.

CATALUNYA BANC, S.A. apela la sentencia alegando que la sentencia de primera instancia declara la resolución del contrato basado en un supuesto incumplimiento con la inherente indemnización de daños y perjuicios, cuando la resolución debería plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato, y los que alega la actora se produjeron al contratar. Además, no habría existido incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, por lo que no resultaría procedente la acción ejercitada con carácter subsidiario. Sigue argumentando la apelante que la venta de las acciones obtenidas en el canje al FGD ha extinguido el vínculo negocial, produciendo una carencia sobrevenida de objeto, lo que debe conducir a la desestimación de la acción subsidiaria de resolución e indemnización de daños y perjuicios.

Los actores se han opuesto al recurso, y además, impugnan la sentencia en cuanto ha detraído de la indemnización de daños y perjuicios el valor de las acciones, y no condena al pago de intereses.

CATALUNYA BANC se ha opuesto a la impugnación.

SEGUNDO. Ámbito del recurso. Acción de resolución del contrato. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

Tal como han quedado expuestos los términos del debate en la alzada, en que ya no se combate la desestimación de la acción de nulidad por vicio de consentimiento ejercitada con carácter principal, queda ésta circunscrita a determinar la procedencia de la acción de resolución del contrato que los actores ejercitaron con carácter subsidiario, y las consecuencias de la misma, toda vez que la demandada niega la procedencia de dicha acción, y los actores, por su parte, consideran que la cantidad a cuyo pago se condena a la otra parte debe ser superior a la que reconoce la sentencia.

Pues bien, para resolver esas cuestiones, y dado que el incumplimiento que los actores imputan a la demandada es el del deber que pesaba sobre ésta de informarles debidamente sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, que adquirieron en 28 de diciembre de 2005 y 19 de abril de 2007, es preciso analizar primero la naturaleza jurídica de esos títulos suscritos, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014, las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33, 44, 78 y 86 de la LMV, aplicables a las dos primeras adquisiciones llevadas a cabo por los actores.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1:

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 o 8 julio 2014. Y, por lo que se refiere en concreto al deber de información antes de la transposición de la normativa MiFID, basta citar la STS, Pleno, de 18 abril 2013, en la que se alude incluso a la toma en consideración de la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), a la hora de interpretar las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aun cuando las partes concertaran el contrato antes de haber transcurrido el plazo de transposición.

Podemos resumir la referida jurisprudencia en palabras de la STS de 8 de julio de 2014:

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que los actores alegaron que la adquisición de las participaciones preferentes siempre fue por indicación del personal de la oficina bancaria, que se las recomendaron como un producto muy bueno, sin informarles jamás de la verdadera naturaleza y riesgos, por lo que lo identificaron como un depósito.

El testigo, Sr. Pio, que fue director de la oficina de la que eran clientes los demandantes entre el año 2005 y el 2010, declaró que los actores eran clientes que buscaban rentabilidad en productos de ahorro, y reconoció que las participaciones preferentes se ofrecían como producto de ahorro a particulares, porque no se consideraba que tuviera riesgos, y, por tanto, no se les trasmitía que pudiera tenerlos. Aunque no recordaba el caso de los actores, admitió que era habitual que se llamase a los clientes para ofrecerles tanto participaciones preferentes, como otros productos, y que, en relación con aquéllas, se les informaba que había total facilidad de recuperar el dinero, a través de un mercado secundario donde se cruzaban las órdenes de compra y venta, que siempre se hacían al 100% del capital para que el cliente no tuviera pérdidas. También declaró que los actores, en general, contrataban por la confianza que tenían en el empleado que les ofrecía el producto.

Por su parte, el testigo, Sr. Jesús María, empleado de la misma oficina del año 2006 hasta el 2011, fue totalmente coincidente con el anterior, en el sentido de calificar a los actores como clientes ahorradores, y también manifestó que las participaciones preferentes se ofrecían como un producto de ahorro, sin riesgo, y con una rentabilidad un poco más elevada que los otros. La información que se proporcionaba es que podían recuperar el dinero sin ninguna penalización en el plazo de 2 o 3 días, por lo que se trataba de un producto fantástico, que se contrataba porque ofrecía rentabilidad, liquidez y seguridad.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que, en relación con la adquisición del año 2011, le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Tampoco se realizó el test de conveniencia que está destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008).

De cualquier forma, y con independencia de que no se realizaran esos test, lo relevante es que no se proporcionó información sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.

Ni en las órdenes de compra de los títulos, ni en la cartilla que se les entregó se contenía la información necesaria para que los actores conociesen la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaban contratando, ni consta que esta información les fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

Además, como hemos señalado anteriormente, los testigos declararon que lo que se decía a los clientes era que se trataba de un producto muy seguro, garantizado por la propia Caixa y que se podía recuperar inmediatamente, llegando a afirmar el Sr. Jesús María que jamás llegó a imaginarse que 'estaríamos hoy aquí'.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se proporcionó a los actores, lo que les movió a contratar el producto.

La apelante alegó que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta pasado un tiempo sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

En conclusión, ni las participaciones preferentes eran productos idóneos para los actores, que buscaban productos de ahorro sin ningún riesgo, ni se les proporcionó información sobre su verdadera naturaleza y riesgos, y fue esa deficiente información lo que les movió a contratar.

CUARTO. Resolución contractual. Efectos.

Alega la apelante que la resolución contractual ex. art. 1.124 CC, sólo resulta procedente por el incumplimiento posterior a la celebración del contrato, y el incumplimiento en que la fundan los actores es anterior o coetáneo.

El argumento no puede prosperar porque como ha razonado este Tribunal en SS. De 28 de enero de 2015 y 13 de octubre de 2915, dictadas en casos similares al presente:

'Pese a que la orden de compra ya ha sido ejecutada no por ello ha de concluirse como pretende la apelante que resulte imposible decretar la resolución del contrato, puesto que al haberse acreditado que la entidad financiera no actuó con la lealtad profesional a que venía obligada, vinculando al cliente bancario con un tercero y provocándole unas consecuencias que se prolongan en el tiempo y que aún persisten (no se olvide el carácter indefinido del producto), el incumplimiento contractual sigue desplegando su efecto'.

Por otra parte, tampoco la conversión forzosa de las participaciones preferentes en acciones con posterioridad a la iniciación del pleito (fue consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea) impide que se produzcan los efectos en cuanto a la restitución de las prestaciones que lleva consigo la resolución, o que ésta haya devenido carente de objeto, por cuanto en este caso la restitución que deberán llevar a cabo los actores será la de las acciones de CATALUNYA BANC en que se convirtieron sus participaciones preferentes.

Con ello se está dando respuesta a uno de los extremos de la impugnación de los demandantes.

La sentencia de primera instancia estimó que como las participaciones habían dejado de existir, la resolución contractual carecía ya de objeto, por lo que no acordó la restitución de prestaciones, pero fijó los daños y perjuicios en el importe de la inversión, 34.000 €, menos el valor de las acciones en la fecha en que se produjo la conversión, lo que arrojaba la cantidad de 20.869,20 €.

Los actores combaten el pronunciamiento argumentando que no se debe descontar ninguna cantidad porque las acciones recibidas, -que no han vendido al FGD, pese a lo que insistentemente alega CATALUNYA BANC en su recurso-, carecen de valor alguno ya que no están admitidas a cotización y por tanto no tienen liquidez, y alegan, al propio tiempo que la restitución de las participaciones preferentes debía entenderse implícita en su pretensión de resolución contractual aunque no se dijera en el Suplico de su demanda.

Razona la STS de 24 de noviembre de 2014:

'La resolución de las relaciones contractuales genera, además de un efecto liberatorio de los contratantes, el deber de cada uno de restituir o reintegrar al otro las prestaciones de él recibidas.

Es regla que ese efecto restitutorio ha de operar retroactivamente, de modo que la liquidación de la relación deje a las partes en la situación que tendrían de no haber contratado'.

Además, y, según la STS de 26 de marzo de 2012, los efectos de la rescisión, contemplados en el art. 1295 CC, al que expresamente se remite el art. 1.124 CC, son sustancialmente coincidentes con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1.303 CC, y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1.123 CC.

Pues bien, aplicando esos preceptos, la demandada deberá devolver a los actores la cantidad de 34.000 €, más los intereses legales de la misma desde la fecha de las correspondientes órdenes de compra, tal como solicitan los actores.

Pero los actores, a su vez, deberán restituir a CATALUNYA BANC las acciones recibidas como consecuencia del canje obligatorio, y tal como ya admitían en el Suplico de su demanda, también los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción.

QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC), así como las de su recurso de apelación (at. 398.1, en relación con el 394.1 LEC), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., y estimar la impugnación de DON Apolonio y DOÑA Marí Jose, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, y en consecuencia, declarar la resolución de los contratos de adquisición de títulos a que se refiere este procedimiento, con obligación de la demandada de restituir a los actores la cantidad de 34.000 €, más los intereses legales de la misma desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la correlativa de los actores de restituir a la demandada los títulos que han sustituido a los inicialmente adquiridos, así como los rendimientos de estos últimos, con sus intereses legales desde la fecha de su percepción. Todo ello, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y de su recurso, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la impugnación de los actores.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.