Sentencia CIVIL Nº 364/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 326/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/001560
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0001560
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 326/2017 - C
O.Judicial origen / Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8
zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 148/2016
Recurrente: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA
Abogado: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido: Candido
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y Dª. M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
veintiseis de julio de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 364/17
En el recurso de apelación civil rollo de S ala nº 326/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 148/16 promovido por CAJA LABORAL SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representado por la
Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 120/17 dictada en fecha 6 de marzo de
2.017 , siendo parte apelada D. Candido , dirigido por el Letrado D. Jose María Ortíz Serrano y representado
por el Procurador D. Javier Fraile Mena; siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª M. Belén González Martín.

Antecedentes

S
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia nº 120/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'En virtud de todo cuanto antecede, se ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal D. Candido contra CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, emitiéndose los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- Se DECLARA LA NULIDAD RELATIVA de la orden de suscripción de valores de 5 de febrero de 2004.



SEGUNDO.- Se condena a cada una de las partes a las siguientes prestaciones restitutorias: Para CAJA LABORAL, devolución del precio con sus intereses: se procederá a la restitución de la cantidad aportada para la adquisición de participaciones subordinadas por importe de 8.000 €, incrementadas en los intereses legales desde la fecha de suscripción, así como los gastos de administración y custodia reflejados en el documento 2 aportado por la entidad demandada.

Para D. Candido , devolución de la cosa con sus frutos: la devolución de los 320 títulos de participaciones subordinadas de Fagor, así como los intereses brutos percibidos como consecuencia de dicha titularidad en las cantidades reflejadas en el documento 2 ya mencionado. Estos intereses deben incluir los intereses legales desde su cobro.



TERCERO.- Se CONDENA a la parte demandada al abono de las costas procesales devengadas en la presente causa.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 24-04-2017 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando la representación de D. Candido , escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO. -Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 14-06-2017, se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia recaída en la Ilma.

Sra. Dª M. Belén González Martín . Por providencia de 21-06-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2017.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Hechos probados y motivos de apelación.

D. Candido , socio cooperativista de Fagor desde el 25 de agosto de 1971, formaliza con fecha de 5 de febrero de 2004, una orden de suscripción de 320 títulos correspondientes a aportaciones financieras subordinadas de Fagor, de la emisión 2003-2004, actuando como colocadora de las mismas la entidad CAJA LABORAL POPULAR SCOOP DE CREDITO, por un importe total de 8.000 euros.

En febrero de 2016 interpone demanda frente a la Caja Popular alegando la pérdida de su inversión e interesando por este orden: la acción de nulidad o anulabilidad de las ordenes de suscripción de participaciones subordinadas, con carácter subsidiario la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria, con carácter subsidiario la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, subsidiariamente por enriquecimiento injusto.

Habiéndose opuesto la Caja Laboral a la demanda, la resolución recurrida estima en su totalidad la pretensión de la demandante admitiendo la anulabilidad de la orden de suscripción de valores y condenando a ambas partes a la restitución del precio con sus intereses y de la cosa con sus frutos.

Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.S.C., presentando la representación de D. Candido escrito de oposición.

Los motivos del recurso se concretan en los siguientes: 1 -Caducidad de la acción de nulidad.

2 -Error en la valoración de la prueba. Infracción de las reglas de la carga de la prueba. (información facilitada al actor, error inexcusable, infracción doctrina TS sobre la información y el error en el consentimiento).

3 -Improcedencia del pronunciamiento sobre costas por las dudas de derecho.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción de nulidad.

Considera la recurrente que la sentencia de instancia no observa los requerimiento para el cómputo del periodo de cuatro años de la caducidad de la acción de nulidad que establece el TS en S. 12 de enero de 2015 , pues el cómputo se inicia desde que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo, por lo que si la adquisición de las aportaciones se hizo en el año 2004 ha transcurrido dicho plazo, dado que el Sr. Candido era socio cooperativista de Fagor y por ello pudo tener conocimiento en ese momento de toda la información relativa a la emisión, características y riesgos del producto, pudo acudir a las asambleas que acordaron las emisiones y adquirir conocimiento sobre el error padecido.

Dando por reproducido el fundamento correspondiente de la sentencia de instancia, en relación con la invocada caducidad de la acción de nulidad, debe rechazarse el motivo del recurso que reitera como única argumentación que el Sr. Candido pudo conocer desde la contratación las características de la AFS, dada su condición de socio cooperativista de la entidad.

La S.TS. 12 de enero de 2015 es acertada en relación con la efectividad del conocimiento sobre la existencia del error, pero naturalmente lo será por hechos posteriores al contrato, pues si se trata de un hecho anterior la cuestión afecta a la propia concurrencia de los fundamentos de la nulidad y será en ése ámbito donde debamos analizar la relevancia de tal circunstancia en relación con las obligaciones exigibles a la entidad demandada.

En cualquier caso a efectos de la caducidad invocada ni siquiera consta que el demandante participara en las asambleas preparatorias de la emisión, lo que difícilmente puede sentar una base suficiente para deducir la presunción que expresa la recurrente, más teniendo en cuenta que ni siquiera desde la prueba de tal hecho podemos deducir que en la asamblea se diera información suficiente y menos en los términos, efectividad y amplitud que requiere la contratación bancaria, que es lo que realmente se analiza en este proceso.

La cuestión que suscita la recurrente se reitera en el momento de analizar el error, fundamento de la acción, y por tanto nos remitimos a lo con ocasión del análisis de ese concreto motivo del recurso analizamos a continuación.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de las reglas de la carga de la prueba.

Considera la recurrente que en la sentencia se invierte la carga de la prueba, y es la actora quien debió acreditar que la información transmitida no fue correcta, pues según afirma se le dijo que era una inversión garantizada y con disponibilidad inmediata. En todo caso entiende que el error sería inexcusable.

Damos por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, en cuanto a la citas jurisprudenciales y valoración de la prueba, en orden a deducir que efectivamente la demandada no acredita haber cumplido las obligaciones legales relacionadas con la contratación de productos de inversión, lo que indujo una situación de error invalidante en el consentimiento prestado por la demandante.

La S.TS. de 16 de septiembre de 2015 señala lo siguiente: Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En definitiva la entidad debe asegurarse que se cumplen los requerimientos legales para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés del cliente sea eficaz y conste que efectivamente éste llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato.

En el supuesto de autos el demandante es un consumidor en relación con la prestación de servicios de inversión realizada por la demandada y, por tanto, es ésta quien como se ha dicho, está obligada a prestar la información necesaria y suficiente al cliente, por lo que a ella le corresponde la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las referidas obligaciones y consecuentemente, en los términos que establece el art. 217 LEC , la falta de prueba de tal hecho debe perjudicarle.

No consta acreditado que el Sr. Candido , de profesión carretillero de almacén en Fagor, tuviera en el momento de la contratación un perfil inversor experto o profesional, debidamente valorado por la demandada y comprobado por otros medios. Sus inversiones se limitaban a una imposición a plazo y un fondo garantizado.

Es más, consta que ni por sus estudios o formación, ni por otras operaciones de inversión, pudo recibir formación o información suficientes para adquirir una cualificación mínima en cuanto al conocimiento de productos financieros complejos y de riesgo.

La recurrente incide de forma especial en la naturaleza de la operación y en su condición de entidad colocadora como elementos relevantes en orden a considerar que el Sr. Candido en su condición de socio cooperativista conocía o al menos pudo conocer, la operación financiera desplegada por Fagor y la naturaleza de la AFS que constituían la oferta de suscripción.

Argumento que no podemos admitir por cuanto, a falta de cualquier otra prueba, no consta que efectivamente los socios cooperativistas de Fagor recibieran una especial y concreta información no solo sobre el contenido íntegro de los riesgos, sino también de las razones financieras que en cada caso explicaran las emisiones y las posibilidades de suscripción. Ni siquiera consta que la demandante participara en la asamblea que acordó la emisión, de hecho niega tal asistencia y en cualquier caso no recuerda que se explicaran las concretas características y riesgos de la AFS.

En tal sentido no se ha llevado a efecto ninguna prueba, ni consta que el Sr. Candido conociera a fondo las consecuencias y el efecto que la adquisición de la AFS suponía en relación con sus necesidades y perfil inversor.

Debemos destacar, cualquiera que fuera la relación de la emisora y Caja Laboral en relación con la colocación o tramitación de las suscripciones de las AFS establecidas y publicadas en el folleto informativo, como lo cierto e incuestionable es que Caja Laboral, cuando el Sr. Candido acudió para suscribir la adquisición de las AFS de autos, actuó en la forma habitual con cualquier otro cliente, cumpliendo formalmente la normativa en cuanto al uso de un contrato de depósito y administración de valores, preceptivo conforme al art. 63 de la Ley 24/1998 , de mercado de valores, y la firma o confirmación de la correspondiente orden de valores.

Sin embargo no cumplió el resto de obligaciones en relación con el contenido, extensión y claridad de la información que debe transmitir en función del perfil del inversor y las preferencias manifestadas. No consta una mínima evaluación del perfil, siquiera para comprobar que las circunstancias que ahora esgrime la demandada como justificación de ésa carencia, cuales son la cualidad de socio cooperativista e inversor con aportaciones voluntarias, eran suficiente fuente de información y formación sobre la operación inversora en AFS.

La posición de la demandada como entidad financiera colaboradora, colocadora y tramitadora de la emisión AFS, a cambio de una retribución, incluye razonablemente un reparto de funciones y obligaciones que no puede eludirse bajo argumentos que pretenden justificar el incumplimiento de obligaciones derivadas de la prestación de servicios financieros, referidas a la información que debe transmitir a los inversores, asegurándose además de que tal información es eficaz y cumple con su finalidad. La demandada no puede presumir o suponer, sin comprobación alguna, que la demandante por el mero hecho de ser socia cooperativista de la entidad emisora tuviera suficiente conocimiento de la naturaleza y riesgos de las AFS y que pudiera discernir, sin más asesoramiento e información, sobre la adecuación y conformidad de sus expectativas y necesidades inversoras.

El interrogatorio del demandante pone de relieve que comienza a ser cliente de la Caja Laboral en el año 1971, que con la adquisición de los productos AFS no sabía lo que adquiría porque le fueron ofrecidas por la entidad demandada y únicamente le explicaron las buenas condiciones de rentabilidad, que su condición de cooperativista no le aportó información alguna en relación con la emisión de AFS. No consta documental que soporte las afirmaciones de la demandada.

La convicción del actor acerca de la seguridad de la inversión y la posibilidad de recuperarla íntegramente y en cualquier momento es la afirmación de sus preferencias, que además son las propias de un inversor minorista, por tanto no es un hecho que el actor deba probar para sustentar la procedencia de la acción. La nulidad se deduce de la falta de prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones que incumben a la demandada, por tanto no existe una inversión en la carga de la prueba en perjuicio de la demandada, como expresa la recurrente. La aplicación del art. 217 es correcta y ajustada a derecho en los términos que resultan de la sentencia de instancia.

Como señala la S.TS. de 12 de enero de 2015 : en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

Con lo cual no sólo la realidad acreditada de que el actor contrató bajo una idea errónea sobre la naturaleza de la operación y de los valores adquiridos, sino la referida presunción evidencian la existencia de un error esencial y excusable, por cuanto afecta a los elementos básicos que conforman el perfil inversor del demandante y éste carecía de conocimientos y datos suficientes que le permitieran atisbar la verdadera naturaleza de las AFS y con ello superar tal desconocimiento.



TERCERO.- Costas.

La demanda se estima íntegramente y, por tanto, la procedencia de la condena en costas, del mismo modo que la correspondiente a las causadas con la apelación, a cargo de la demandada es ajustada a los términos deducidos de los arts. 394 y 398 LEC ., pues no existían dudas de hecho significativas y las derivadas de la aplicación del derecho tampoco pueden considerarse de especial significación a la vista de las numerosas resoluciones judiciales, pronunciadas antes de la contestación a la demanda, y la normativa mencionada en relación a las obligaciones de las entidades financieras con sus clientes, manifiestamente incumplidas.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Caja Laboral Popular, S. Coop. de Crédito contra la sentencia nº 120/2017 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 148/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la recurrente de las costas.

DESE el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0326 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.