Sentencia CIVIL Nº 364/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 270/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20150006091
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 270/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1199/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: C1
Apelante: Lorenza
Procurador: MARTA DIAZ MARTINEZ
Abogado: ISABEL MARÍA DÍEZ VIZCAÍNO
Apelado: Belarmino
Procurador: MARIA ALICIA TAPIA APARICIO
Abogado: OTILIA MERCEDES BAEZA CARA
S E N T E N C I A nº 364/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª MARÍA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS
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En Almería, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
270/2017, procedente de los autos de Modificación de medidas en el ámbito familiar del Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos con el número 1199/2015.
Es parte apelante Dª Lorenza , representada por la Procuradora Dª MARTA DÍAZ MARTÍNEZ y asistida
por letrada Dª ISABEL MARÍA DÍEZ VIZCAÍNO.

Es parte apelada D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª ALICIA DE TAPIA APARICIO y
asistida por letrada Dª OTILIA MERCEDES BAEZA CARA.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de DIRECCION000 , a 3 de noviembre de 2015, la representación procesal de Lorenza presentó demanda contra D. Belarmino , en solicitud de aumento de la pensión de alimentos en 120 € más, 60 € por cada hijo, y que se fijen los gastos extraordinarios por mitad.

2.- Se afirmaba en la demanda que, por sentencia de 10 de junio de 2010. quedaron divorciados. Se fijó la pensión de alimentos en 300 € de los dos hijos menores de edad, entonces de 10 y 8 años, con el fin de no hacer muy gravoso el pago de la pensión al progenitor, dado que debía hacer frente al 50 % de la carga hipotecaria, y sin que se fijen los gastos extraordinarios. 5 años después, han aumentado las necesidades de los menores, en cuanto a ocio y clases particulares. El padre no cumple con la pensión, habiendo sido actualizada a 323 euros. Asimismo, no cumple con el régimen de visitas, hasta el punto de que se ha reducido, mientras se encuentra en Canarias, a períodos vacacionales. La carga hipotecaria ha desparecido por venta.

En la actualidad se encuentra la demandada desempleada, y el progenitor no custodio tiene una situación patrimonial holgada.

3.- Se aportaba la siguiente documentación. 1. designación de representación técnica de oficio; 2. Sentencia de divorcio; 3. recibos de clases particulares; 4. calificaciones escolares; 5. sentencia de modificación de medidas en cuanto al régimen de visitas; 6. conjunto de denuncias; 7. escritura de venta de una finca urbana; 8. nota simple informativa de la anterior; 9. hoja de inscripción en los servicios de desempleo; 10. informe de vida laboral. Durante la tramitación del procedimiento, Sentencia 1/2016, de 4 de enero, del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 4.- Consta contestación a la demanda por los siguientes motivos de oposición. 1. no intervención en el convenio regulador; 2. El aumento de edad de los menores no es modificación sustancial, pues serían revisables todas las sentencias, y ya se prevé la actualización de la pensión; 3. ha pagado gastos extraordinarios; 4. no cabe utilizar este procedimiento como una simple revisión de lo ya decidido.

5.- Aportaba la siguiente documentación. 1. Acuerdo de 19 de mayo de 2015. Durante la tramitación del procedimiento, nóminas y declaración de la renta.

6.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia 123/2016, de 14 de julio, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas presentada por DÑA. Lorenza , representada por la Procuradora SRA. MARTA DIAZ MARTINEZ, frente D. Belarmino , representado por la Procuradora SRA. ALICIA DE TAPIA APARICIO, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas que fueron establecidas en la sentencia sobre Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 10 de junio de 2010, en el siguiente sentido: Primero.- Además de la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, el progenitor no custodio deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de los hijos derivados de educación, los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (dentista, ópticos, ortodoncia, ortopédicos....) que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, si hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias. Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

7.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. No es cambio sustancial el aumento de edad de los menores; 2 tampoco el acudir a clases particulares, que sería un gasto extraordinario; 3. Constan unos ingresos del actor por un importe de 1300 € y 1400 €, pero se desconocen los que estaban vigentes en el momento de la fijación de la pensión, aunque se supone que son los mismos puesto que trabaja para el mismo ramo; 4. El que la demandada no reciba a los menores para régimen de visitas, no es motivo de cambio; 5.

Aunque la demandada se encuentra en situación de desempleo, lo que ha hecho es encadenar contratos de trabajo temporales, con lo que la situación laboral continúa siendo la misma para la demandada; 6. Al no haber previsión en relación a los gastos extraordinarios, procede su fijación.

8.- Con traslado a la actora, mediante escrito de 24 de noviembre de 2016 presentó recurso de apelación, insistiendo en sus argumentos.

9.- Con traslado a la demandada y al MInisterio Fiscal, que presentaron impugnación del recurso a 20 de diciembre de 2016 y 7 de febrero de 2017, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 18, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Esta Sala ha dicho en varias ocasiones (S. 87/2017, de 7 de marzo), entre otras, que, como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción.

2.- Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

3.- Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados.

También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

4.- Igualmente, dijimos en la S. de 13 de diciembre de 2016, Rollo 324/1016, y 230/2017, de 29 de mayo, con cita en las SsTS de 1 de diciembre de 2015 -Rollo 922/14, STS de 10 de diciembre de 2012 - STS 8539/2012- ECLI:ES:TS:2012:8539 - y 758/2013, rec. 2637/2012, de 25 de diciembre de 2013,28079110012013100681, que las medidas adoptadas son invariables con carácter general, pero con carácter excepcional podrán ser modificadas si se produce la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se fijaron, recayendo la carga de la prueba sobre el que alega dicho cambio para obtener la modificación. Por otra parte, la alteración sustancial debe ser imprevista y ajena a la voluntad de la parte que la aduce.' 5.- En este caso, basta con escuchar a la madre en el acto del juicio, en el que manifiesta lo siguiente: 'Los niños quieren salir más con sus amigos, más ropa, clases extras, antes tenían una hipoteca a medias ya no existe (minuto 24.50). Insiste en la hipoteca al minuto 27, en el sentido de que se tuvo en cuenta para fijar la pensión carga hipotecaria, carga que ahora no existe porque se vendió la finca, y el hecho de no tener los hijos el actor durante los fines de semana (minuto 28). Terminó de trabajar en junio de 2014 (25.50). Cuando se divorció empezó a trabajar dos meses después, siempre en el sector hortofrutícola, con trabajos temporales (minuto 26.15).

6.- Pues bien, respecto del primer caso, el aumento de edad de los hijos puede justificar un cambio de custodia por mostrar desavenencias con el progenitor custodio (S. 99/2017, de 14 de marzo), pero no genera aumento de pensión, salvo que se acredite un aumento de las necesidades de los menores. Y en este caso no consta así. Estas necesidades deben ser objetivas en los conceptos alimentables del art. 142 Cc (alimentación, asistencia sanitaria, habitación y vestido), no en requerimientos de ocio.

7.- Respecto de las clases extra, esta Sala ha dicho que se trata de gastos propios de educación, por tanto, gastos ordinarios incluidos siempre en la pensión de alimentos, por lo que carece de justificación un aumento, dado que depende de la situación personal del menor por no aplicarse a los estudios. El que la pensión de 300 € quede vinculado a la carga hipotecaria es sólo una alegación de la actora sin apoyo probatorio. Se dice que así se fijó en el convenio de 11 de febrero de 2010, pero las dos cláusulas (pago de pensión de 300 € y carga hipotecaria al 50 %) están fijadas de modo separado sin vinculación correspectiva.

8.- En cuanto a que la madre tenga los fines de semana a los menores porque se fue a Canarias y hubo un cambio de régimen, como consta en la Sentencia 138/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 al documento nº 5 de las actuaciones, folio 30, se trata de una sentencia de mutuo acuerdo, sin que la demandada haya pedido en ese momento modificación de la pensión de alimentos. En cuanto a la situación laboral de la actora, como dice la juzgadora de instancia y así consta en el informe de vida laboral (folio 72), la demandada va encadenando contratos temporales, con períodos en desempleo, de forma que si en estos momentos está en desempleo, se trataría, salvo que se acredite otra cosa, de una situación temporal.

9.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 123/2016, de 13 de julio, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en autos 1199/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.