Sentencia CIVIL Nº 364/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 962/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 962/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 163/2014
SENTENCIA Nº 364/2017
ILMOS. SRES/AS
PRESIDENTE
D.AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.RAMON VIDAL CAROU
Dª JUDIT PÈRIES ÍÑIGUEZ
En Barcelona a doce de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación ante la sección catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Barcelona con
el nº 163/2014 a instancia de Estibaliz , representados por el procurador, D.Pedro Moratal Sendra, contra
CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador, D.Ignacio De Anzizu Pigem, los cuales penden ante
esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
dictada en los mismos el día 14 de mayo de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:' FALLO:Estimo la demanda formulada por el procurador, D.Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Estibaliz , contra CATALUNYA BANC, S.A y en consecuencia: 1.- Condeno a dicha demandada a abonar a la demandante la suma de 35.440,98.-euros, más los intereses legales a computar desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentecia, hasta el total pago.

2.- Condeno a la demandada al pago de las costas de este procedimiento .'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, al considerar acreditados los presupuestos de una acción de indemnización de daños y perjuicios, prevista en el articulo 1101 del CC , porque la parte demandada en la comercialización de los productos híbridos de participaciones preferentes y deuda subordinada no cumplió con los deberes legales que la normativa le imponía, lo que determinó que la demandante no pudiere conocer los riesgos que implicaba dicha operación.

Las cuestiones que plantea el recurrente son: 1.- Inversión de la carga de la prueba y dificultad probatoria transcurridos tantos años.

2.- Cumplimiento de la obligación de informar.

3.- Ruptura del nexo causal entre el daño que se reclama y el incumplimiento que se imputa a la actora.

4.- Incorrecta cuantificación de los daños alegados por la actora. Deducción de los rendimientos.

5.- Condena en costas en la primera instancia.

Hechos probados , Se estiman probados al no ser hechos controvertidos en el escrito del recurrente, sinó admitidos por el mismo: 1.- La parte actora suscribió en los años 1999, 2010 y 2011, tres órdenes de compra de participaciones preferentes por importe nominal de 38.000.-euros y en el año 2004 suscribió dos órdenes de compra de deuda subordinada de la 7ª emisión por importe nominal de 45.000.-euros.

2.- En junio de 2013, la parte actora aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias(resultantes del canje decretado por la resolución de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2013) por parte del Fondo De Garantía de Depósitos, por lo que vendió las acciones de Catalunya Banc. S.A. en que se habían convertido sus títulos de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada al FGD, percibiendo un importe de 47.559,02.-euros.



SEGUNDO .- En cuanto a los motivos del recurso.

1.- Inversión de la carga de la prueba y dificultad probatoria transcurridos tantos años .

La parte apelante sostiene que la carga probatoria de la omisión de información debe recaer en la parte demandante.

El motivo no puede prosperar.

En otras sentencias tanto de esta Audiencia Provincial como del Tribunal Supremo se ha determinado que se impone la carga de información de las características de este tipo de productos en las entidades financieras. Debe destacarse que en este caso, no se acciona una acción de nulidad o anulabilidad por vicios en el consentimiento, sino una acción de resarcimiento por incumplimiento de los deberes legales de información y transparencia en la comercialización de los productos híbridos por parte de la entidad demandada.(SAP BCN de 23 de enero de 2017) El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad . Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

Pero por otro lado, del contendio del articulo 217 en su primer apartado de la LEC no puede interpretarse que el demandado esté exento de probar los hechos que alegue que nieguen los hechos alegados por el actor, sinó reconviene. El primer apartado del articulo 217 de la LEC impone dicha carga probatoria, al actor o reconveniente, y al demandado o reconvenido. El demandado en su escrito de contestación excepciona que cumplió con sus deberes legales, con lo cual, en virtud de los términos del articulo 217 de la LEC , y del artículo 405 de la LEC , la carga probatoria de esta excepción material que introduce el demandado es de él, puesto que el actor lo que alega y prueba, es que no informó, alega el incumplimiento, mientras que el demandado excepciona el cumplimiento.

En relación al tiempo transcurrido, tampoco puede darse relevancia jurídica a este motivo según el apelante más de 10 años, lo cual, no es cierto porque los títulos que nos ocupan, los últimos que se contrataron son de fecha 2011, y la interposición de la demanda es del año 2014, con lo cual, tan solo habrían transcurrido 3 años, no diez como alega el recurrente. En todo caso la dificultad probatoria también sería trasladada a la parte actora, quien obligada por el Onus Probandi debe probar que la demandada no cumplió con sus deberes legales de información en la contratación del producto. En todo caso los medios de prueba de que las partes se valen, son documentos y un testigo, empleado del banco que intervino en la comercialización del producto, señor Paulino , no es que no haya prueba, sinó que la prueba practicada es interpretada de forma diferente por la parte apelante, respecto a la valoración probatoria que la juez de instancia hace. En este caso, el testigo si que recordaba y pudo contestar a las preguntas que se le formularon.

2.- Cumplimiento de la obligación de informar.

La parte demandante considera que con los documentos que obran en autos se ha cumplido con la obligación que las leyes imponían en este momento.

En primer lugar debe precisarse el régimen normativo aplicable a los distintos productos, puesto que hay productos contratados antes del 2007, y despúes del 2007, los contratados después de diciembre de 2007, debían cumplir con la Directiva MiFID, y por tanto, la entidad bancaria venía obligada a hacer test de idoneidad y conveniencia en la comercialización de los productos de riesgos, que nos ocupan.

No consta que se realizara estos estudios a los demandantes.

Los que son anteriores a la normativa MiFID regiría el articulo 79 bis 7 de la LMV y para los del año 1999 también se exigiria el deber de información por el código de buenas conductas, como así ha declarado el Tribunal Supremo.

Debe destacarse que estamos ante un producto financiero o de inversión incluído en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores, que puede calificarse de complejo, artículo 79 bis 8 a).- LMV y por consiguiente el producto contratado objeto de autos, queda sujeto a esta ley y normas de desarrollo.

En aplicación del artículo 79 de la LMV las entidades que prestan servicios de inversión tienen un conjunto de obligaciones informativas, debiendo facilitar de forma comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Los productos adquiridos en el año 1999, se aplicarían los deberes de información que regían en virtud del llamado Código General de Conducta, ' Real Decreto 629/93. El articulo 5.3 de esta normativa obligaba a facilitar una información a la clientela que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva , muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

El Tribunal Supremo también ha reconocido la obligación que tenían las entidades financieras en la comercialización de estos productos financieros complejos, a pesar de no ser aplicable la normativa MiFID ( SSTS 668-2015 4 de diciembre 491/15 15 de septiembre).

De la prueba practicada, documentos que obran en autos, y la testifical del señor, Paulino , no puede considerarse que la demandada cumpliera con estos deberes de información. Los prodcutos contratados, en las órdenes de compra se definen como productos con poco riesgo, incluso las participacions preferentes del año 2010 y 2011 se mencionan ' estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión '. Es evidente que del sentido literal de estos documentos no se informa a la parte que suscribe estos productos de la posibilidad de pérdida total del capital, que es lo que pasó. No es lo mismo que una persona asuma una pequeña pérdida o pocos riesgos que una pérdida total del dinero entregado. Estos documentos no cumplen con los deberes de transparencia y lealtad que exigía la normativa aplicable.

A ello debe añadirse que el testigo, Paulino , en el acto del juicio definió el perfil de la demandante como conservador y persona no dispuesta a perder todo el capital que entregaba. Dijo que en el momento de la comercialización no mencionó riesgo de pérdida alguno, con lo cual, la información que facilitó la demandada no cumplía con los requisitos que la legislación y normas de desarrollo exigían.

3.- Ruptura del nexo causal entre el daño que se reclama y el incumplimiento que se imputa a la actora.

La parte recurrente considera que no cabe imputar ningún tipo de responsabilidad a esta entidad, en la medida que hay unos actos propios realizados por la actora, con la venta voluntaria y libre de las acciones que habían sido forzosamente canjeadas por el FROP, al organismo del Fondo General de Depósitos.

La pérdida de los títulos valores no es imputable a la demandada sinó a la naturaleza propia de los títulos adquiridos, donde la aleatoriedad de las ganancias o pérdidas es inherente a dicha naturaleza.

El motivo debe ser desestimado.

En el año 2013 la entidad Catalunya Banc realizó un canje obligatorio para todos aquellos titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada de acuerdo con la Ley del año 2012.

El artículo 1309 del Código Civil establece que la acción de nulidad quedaría extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1311 del CC la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

No se considera que se haya probado que el canje que realiza la parte actora se hiciera con voluntad de renunciar a la acción de rescisión contractual, sobretodo en este caso, donde se tiene como hechos notorios la imposición del FROP como única alternativa a obtener liquidez a las personas que habían suscrito dichos contratos y donde no había alternativa alguna a la que se les ofrecía, puesto que sólo era posible canjear esas participaciones preferentes por acciones. Este carácter obligado de la venta por un organismo oficial excluye la posibilidad de interpretar esta venta de la demandante como señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado. Así se ha pronunciado este tribunal en rollos numero 201-2015(FJ- Quinto), número 100- 2015(FJ-Quinto) o 54-2015(FJSexto).

También la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 734-2016 de 20 de diciembre que hace extensiva a los productos híbridos la doctrina aplicable para los contratos con permuta financiera. ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos .' A ello debe añadirse, que en ningún momento se cuestiona la naturaleza jurídica del producto híbrido que nos ocupa, la parte demandante no niega que las participaciones preferentes y la deuda subordinada era productos de inversión de alto riesgo, y por ello, en virtud de este componente de aleatoriedad, cabría la eventualidad de pérdida íntegra del capital.

Lo que se discute es precisamente que la entidad demandada no informó de esta naturaleza jurídica, comercializando un producto de alto riesgo, como si fuera un producto con poco riesgo o riesgo de pérdidas prudentes, comparándolo con un depósito o plazo fijo. Los dos testigos que intervinieron en el acto del juicio, señor Paulino y señora Marí Jose , en ningún momento manifestaron que se informó de que era un producto con riesgo. La testigo puntualizó que en el momento de vender el producto era impensable lo que pasó. Se ofrecía el producto por la propia entidad financiera como un producto seguro con todas las garantías.

4.- Incorrecta cuantificación de los daños alegados por la actora. Deducción de los rendimientos .

La parte apelante considera que deben ser compensados los rendimientos que la parte actora obtuvo de los productos contratados, debiendo ser deducidos de las cantidades que se reconocen en la sentencia.

El motivo debe ser estimado.

Este Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó las pauta indemnizatorias en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal concluye que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial ' El Tribunal Supremo tiene declarado que si no se produce este efecto restitutorio en ambas partes contratantes, la parte que no resittuye lo recibido incurriría en un claro supuesto de enriquecimiento injusto.

( SSTS 1385/2007 8 de enero 2008 , 843/2011 de 23 de noviembre ).

El articulo 1101 del Código Civil dispone: ' Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas .' En virtud de los términos de dicho precepto legal, se determina que aquellos que incumplan obligaciones contractuales quedan sujetos a indemnizar daños y perjuicios ocasionados. Con lo cual, el legislador limita cuantitativamente la indemnización en estos casos a los perjuicios. Teniendo presente que la obtención de unos rendimientos económicos de un producto, como el caso que nos ocupa, no pueden ser considerados perjuicios, sinó en todo caso, es un beneficio, de forma implícita este precepto legal, también ampara la detracción de estos rendimientos cuando se ejercita la acción del articulo 1101 del Código Civil .

Se cuantifican los rendimientos obtenidos en 25.079,95.-euros, cuantía no discutida en el escrito de oposición de la parte apelada que se limita la misma a motivar la improcedencia de la aminoración, no a la cuantía de la misma.

5.- Condena en costas en la primera instancia Interesa el recurrente la no imposición de costas en la primera instancia porque el caso presentaba serias dudas de derecho.

En virtud de este argumento el motivo debería ser desestimado, puesto que viene siendo criterio de esta sección no apreciar estas dudas de derecho que el recurrente alega.

Ahora bien, al haber una disminución de la cantidad a la que se condenó, al haber estimado el motivo del recurso anterior, por estimar que deberían haberse descontado los rendimientos del producto, en aplicación del articulo 394.1 de la LEC , no deben imponerse las costas en la primera instancia a ninguna de las partes, al suponer la estimación de este motivo del recurso una estimación parcial de la demanda.

El motivo debe ser estimado.



TERCERO .- Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por parte de CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 14 de mayo de 2015 dictada por Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Barcelona a los solos efectos de reducir a 25.079,95.-EUROS, la indemnización a cuyo pago viene obligada CATALUNYA BANC y no imponer las costas a ninguna de las partes.

2º) No imponer tampoco las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.