Sentencia CIVIL Nº 364/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 323/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00364/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30027 41 1 2015 0005636

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen:SEPARACION CONTENCIOSA 0000852 /2015

Recurrente: Genaro

Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado: MARIA ENCARNA SANCHEZ CAMACHO

Recurrido: Diana

Procurador: MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ

Abogado: MARIA TRINIDAD PEREZ GUIRAO

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a uno de junio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto del rollo de apelación nº 323/2017, dimanante del procedimiento de separación nº 852/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, Doña Diana , representada por la procuradora, Doña María José García Sánchez y defendida por Doña María Trinidad Pérez Guirao, y como demandando, y ahora apelante, D. Genaro , representado por la procuradora, Doña Noelia Barceló Pérez y defendido por la letrada Doña María Encarna Sánchez Camacho.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de separación nº 852/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, en fecha 22 de septiembre de 2016, se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora María José García Sánchez, en nombre y representación de Diana , contra Genaro , debo declarar y declaro la Separación legal del cónyuges, en relación al matrimonio celebrado entre ambas partes, en Molina de Segura, el día 30 de agosto de 1.980, y con todos los efectos inherentes a dicha declaración. Como consecuencia de dicha declaración, Genaro deberá de satisfacer a Diana , en concepto de pensión compensatoria vitalicia, el importe de 405 € mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la actora comunique al demandado; la cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC, computándose como primer mes el de la fecha de esta Sentencia, sin necesidad de nuevo requerimiento o resolución judicial. Se imponen las costas al demandado'.

La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 3 de octubre de 2016,'en el que se acuerda imponer las costas al demandado'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Genaro interesando práctica de prueba, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 30 de noviembre de 2016, en la que se acordó dar traslado a las partes para formular escrito de oposición o, en su caso, de impugnación. La representación procesal de Doña Diana dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de marzo de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordándose remitir los autos a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 323/2017, en el que se tuvo por parte personada, en calidad de apelante a D. Genaro , no habiéndose personado la parte apelada. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto de fecha 23 de mayo de 2017, resolviendo sobre las pruebas interesadas señalándose para la deliberación y votación el día 30 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado en nombre de D. Genaro se pretende que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del momento del emplazamiento para contestar a la demanda o, subsidiariamente, del posterior a la diligencia de ordenación de 13 de julio de 2016, debiendo retrotraerse las actuaciones a dichos momentos procesales.

Se alega infracción de las normas y garantías procesales, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 CE , en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, concurriendo el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 227 y concordantes. Se indica, en resumen, que solicitó el beneficio de justicia gratuita, siendo requerido por el Colegio de Abogados para aportar la documentación necesaria a través de BUROSMS y que dado los nulos conocimiento en las nuevas tecnologías no supo abrir ni identificar dicho mensaje como del Colegio de Abogados, emitiendo este dictamen archivando la solicitud, dictándose diligencia de ordenación de fecha 13 de julio de 2016 declarando la rebeldía del demandado y señalando para la vista el 21 de septiembre de 2016. Que se interpuso recurso de reposición que no fue admitido a trámite por haber actuado el demandado sin la intervención de procurador y abogado, habiendo adjuntado documentación de haber solicitado de nuevo Abogado del turno de oficio. Que el día del juicio compareció sin asistencia letrada, ya que se encontraba a la espera de la concesión de letrado y procurador del turno de oficio. Que se ha causado indefensión, al haberse infringido los artículos 24.1 y 53.2 CE .

La anterior pretensión debe desestimarse, no habiendo lugar, por tanto, a declarar la nulidad de actuaciones, ya que no se aprecia infracción procesal alguna, pues el apelante y demandado fue declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 13 de julio de 2016, tras haberse archivado la solicitud de beneficio de justicia gratuita por no haberse aportado la documentación requerida por el Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, según comunicación de fecha 2-5-2016. La declaración de rebeldía es imputable a la parte apelante, no infringiéndose ningún precepto por el órgano jurisdiccional. Se desestima la petición principal formulada, relativa a la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.-Subsidiariamente se solicita que se rebaje la pensión compensatoria a la cantidad de 100 € y limitada en el tiempo, hasta que la actora sea beneficiaria de la pensión no contributiva a la que tiene derecho en virtud de la minusvalía y que no se impongan las costas procesales por la naturaleza del procedimiento y al haberse privado del derecho de defensa.

Se indica, en resumen, que solo se ha tenido en cuenta las necesidades de la actora; que esta sí puede ser beneficiaria de una pensión no contributiva por su grado de minusvalía; que no ha acreditado la actora que esté pagando alquiler alguno por la vivienda en la que reside con sus hijos; que el apelante paga un alquiler de 150 €, ya que reside en una pensión de Salamanca, además de los gastos de manutención y farmacéuticos.

La sentencia recurrida fija una la pensión compensatoria vitalicia por importe de 405 € mensuales. En la pretensión formulada con carácter subsidiario se cuestiona el importe de la pensión compensatoria y la duración vitalicia señalada en instancia.

Para dar respuesta a la pretensión formulada en el recurso de apelación se deben tener en consideración los hechos que resultan de los autos y los requisitos exigidos para la pensión compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil establece: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. 2ª) La edad y estado de salud. 3ª) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª) La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª) La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.'

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3-10-2008 , declara: 'La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005 , 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio'. Constituye su presupuesto esencial 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios'. La STS de fecha 25 de noviembre de 2011 , declara: 'Se ha dicho repetidamente por esta Sala que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( STS 864/2010, de 19 enero , entre otras). La STS de 17-7-2009 declara: 'De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'.

Del examen de los autos, así como de la prueba documental admitida en esta alzada, resulta que D. Genaro y Doña Diana contrajeron matrimonio el 30 de agosto de 1980, habiendo cesado la convivencia en septiembre de 2014, durando, por tanto, el matrimonio treinta y cuatro años. Los dos hijos habidos en el matrimonio son mayores de edad. Doña Diana tiene en la actualidad 60 años y una discapacidad del 65%; es analfabeta, no tiene formación profesional y durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia y hogar.

Se considera acreditado, por la documental admitida en esta alzada, que D. Genaro recibe una pensión por incapacidad a partir de enero de 2017, por importe de 703,06 €, indicándose en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de diciembre de 2016, que el importe de la pensión antes referido se ha fijado tras comprobar que la esposa es perceptora de una pensión no contributiva.

A tenor de lo antes referido, se considera que concurre el presupuesto de desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil , ya que la situación económica de Doña Diana ha empeorado como consecuencia de la ruptura matrimonial. Se fija el importe de la pensión compensatoria en 250 €, ello a la vista de la cantidad que percibe el apelante por la pensión de incapacidad, independiente de la pensión no contributiva que pueda o no cobrar Doña Diana . La pensión compensatoria se fija con carácter indefinido, teniendo en consideración la edad de la Sra. Diana , su nula formación profesional, la duración del matrimonio y su discapacidad, circunstancias estas de las que se infiere que la referida difícilmente superará la situación de desequilibrio económico causada por la ruptura matrimonial.

La cantidad señalada en instancia es desproporcionada a la vista del importe de la pensión que percibe el apelante.

El importe de la pensión compensatoria fijada en esta alzada, por importe de 250 €, tiene efectos desde el mes de septiembre de 2016, fecha de la sentencia recurrida, y conforme se refiere en el fundamento de derecho segundo de ésta.

Se estima, pues, en parte el recurso de apelación y, consiguientemente, se estima en parte la demanda formulada.

TERCERO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de primera instancia y de esta alzada, al estimarse en parte la demanda y el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña Noelia Barceló Pérez en nombre y representación de D. Genaro debemos derevocar y revocamos en partela sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, en fecha 22 de septiembre de 2016, en los autos de separación contenciosa nº 852/2015, en cuanto en la presente se acuerda estimar parcialmente la demanda, fijando una pensión compensatoria a favor de Doña Diana en la cantidad de 250 € mensuales, que deberá satisfacer de D. Genaro , con efectos desde el mes de septiembre de 2016, con las demás condiciones señaladas en instancia en cuanto al pago y actualización. En todo lo demás, se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia y de esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.