Sentencia CIVIL Nº 364/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 145/2016 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000364/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 4 de septiembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 145/2016 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 810/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante-demandado , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA), representada
por el Procurador D. Ricardo De La Santa Márquez y asistida por la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez;
parte apelada-demandante , D. Abel , D. Doroteo y UGARRANDIA SL, representada por el Procurador
D. Alberto Miramón Gómara y asistida por el Letrado D. Matías Miguel Laurenz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de diciembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 810/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Miramón, en nombre y representación de Doroteo , Abel y Ugarrandía SL, contra Caja de Ahorros y Monte Piedad de Madrid (BANKIA), representado por el Procurador Sr. De La Santa, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos marco de compensación contractual para operaciones de derivados y de los contratos maxiprotección a medida números NUM000 , NUM001 y NUM002 de confirmación de operación de permuta financiera concertados con la entidad demandada de fecha 11 de enero de 2007, debiendo las partes proceder a la recíproca restitución de las prestaciones que cada una de ellas haya realizado en base a dichos contratos a tenor de las liquidaciones ya practicadas a tiempo de interponer la demanda y de las que una vez interpuesta se hayan devengado y practicado con los intereses legales de las cantidades satisfechas por cada una de las partes desde la fecha de sus respectivos abonos y hasta su total pago, con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA).



CUARTO.- La parte apelada, Abel , Doroteo y UGARRANDIA SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 145/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Abel , don Doroteo y la mercantil Ugarrandía SL interpusieron contra la mercantil Bankia demanda de juicio ordinario, solicitando la declaración de nulidad de los contratos marco de compensación contractual para operaciones de derivados y de los contratos maxiprotección a medida y confirmación de permuta financiera suscritos por cada uno de ellos el 11 de enero de 2007.

1.- En la instancia se dictó sentencia estimando la demanda, acordando, en consecuencia, la declaración de la nulidad de los contratos objeto del procedimiento y con los consiguientes efectos de recíproca restitución de las prestaciones realizadas por cada una y a consecuencia de los contratos.

1.1. Sentencia en la que se rechaza la caducidad de la acción alegada por la demandada, en tanto conforme al Fuero Nuevo el plazo al que se somete la acción no es tal sino de prescripción, excepción no apreciable de oficio, por otra parte y como prescripción no fue alegada sino de forma inoportuna que hace no pueda valorarse, en concreto, lo fue en conclusiones, privando a los demandantes de la posibilidad de alegar y probar al respecto.

1.2. También, rechaza la excepción de falta de acción por su extinción por cancelación de los contratos por los demandantes, ello por cuanto tanto el Sr. Doroteo , como el Sr. Abel no cancelaron anticipadamente los contratos por ellos suscritos, y, la mercantil demandante, si lo hizo, lo fue por razón del desconocimiento sobre el producto contratado y con el único fin de evitar siguiera generando liquidaciones negativas, según se acredita y expresamente hizo constar en la comunicación dirigida a la demandada.

1.3. En cuanto al fondo, considera probado que la única información proporcionada sobre el producto contratado, al tiempo que lo fue el préstamo para la adquisición de instalación fotovoltaica, lo fue al Sr. Abel , y como si se tratara de un seguro frente a las subidas de tipo de interés, según consta se ofrecía en la página web de la demandada; no existiendo prueba alguna de la cual fue la información precontractual y contractual dada a los demandantes sobre el producto contratado, tampoco, que lo hubiera sido por la empresa vendedora de las instalaciones.

Motivos por los que entiende el consentimiento fue prestado por error, concurriendo vicio del consentimiento y que reúne los caracteres precisos, que determina la nulidad de los contratos, en tanto aquel no se correspondía con lo ofrecido y creyeron era lo contratado, en particular, de la simple lectura no se podía deducir, el riesgo de liquidaciones negativas de importancia en caso, como efectivamente sucedió, de caída brusca del índice. Estando determinada la excusabilidad del error por la no observancia por la entidad de crédito de su obligación de información.

Finalmente rechaza que los demandantes actúen contra sus propios actos, al no entender lo sea la percepción de las liquidaciones positivas, como la petición de cancelación anticipada, ello cuando se prestó el consentimiento con error, tampoco, la concurrencia de tácita confirmación no resultando probado actos de los mismos que tengan tal significación, en particular, la petición por la mercantil de la cancelación anticipada en la que se hace constar expresamente su disconformidad.

2.- La demandada apela la sentencia, recurso que funda en esencia en la infracción de la norma aplicable y el error en la valoración de la prueba, alegando: 2.1. Expresamente en los contratos se pactó su sometimiento al Derecho Común, el mismo que constituye el fundamento de la demanda, y conforme a la que se debía haber resuelto, y al no hacerlo determina la incongruencia de la sentencia. Campo en el que la caducidad sería apreciable de oficio, y, por lo que al concurrir, determina proceda la desestimación de la demanda.

2.2. Aun de ser de aplicación el ordenamiento foral la oposición de la caducidad fundada en la extinción de la acción, que también es base de la prescripción, por lo que procedería su resolución y que, a su juicio, conduce a la desestimación de la demanda, por transcurso del plazo desde la fecha de la primera liquidación negativa, incluso, aquella que de 2009 en que acudió a reclamar la entidad, y hasta la interposición de la demanda, como corresponde al tratarse de anulabilidad y no de nulidad absoluta.

2.3. Considera el cómputo del plazo de caducidad lo es desde la consumación del contrato, la prestación del consentimiento, y no desde el agotamiento de sus efectos, en todo caso y conforme la jurisprudencia de la STS de 12/1/15 lo sería desde la fecha en que se conoció la verdadera naturaleza del producto, que en el supuesto de autos lo fue con las liquidaciones negativas y ulterior reclamación y desde las que había transcurrido el plazo.

2.4. El contrato suscrito por la mercantil demandante fue cancelado por aquella el 28/4/14, de modo que en el momento de ejercitar la acción no existiría, lo que impide la resolución sobre su nulidad, ni la responsabilidad civil de la demandada, en todo caso aquella ha supuesto la tácita confirmación del contrato, como lo fue en los otros dos demandados con la aceptación de las liquidaciones.

2.5. El objeto y causa del contrato, para lo que ha de partirse de las circunstancias en el momento de la firma, era la supresión de la incertidumbre sobre la variación del tipo de interés respecto del contrato de préstamo con el que se relacionaban aquellos cuya nulidad se pretende.

2.6. No es aplicable la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues, los demandantes, han actuado en el marco de su actividad empresarial.

2.7. El error en el consentimiento no puede, como hace la sentencia, presumirse por el incumplimiento de las obligaciones de información, orden en que considera no existe error, en tanto los demandantes sabían y conocían lo que firmaban, y, en el supuesto contrario, aquel sólo es imputable a su falta de diligencia. No existe vicio del consentimiento, ni aquel reúne los requisitos para determinar la anulabilidad del contrato.

3.- Los demandantes se oponen al recurso de apelación, aduciendo como base de aquella la conformidad de sentencia de la instancia a Derecho y los hechos que resultan acreditados, la norma y jurisprudencia.



SEGUNDO.- De los autos y la sentencia resultan los siguientes hechos no controvertidos en apelación: 1. Los demandantes decidieron la adquisición de una instalación fotovoltaica mediante un préstamo con la entidad de crédito demandada por importes de 257.812€ cada una de las dos personas físicas, y, la mercantil, de 446.250€, junto con el que y en la misma fecha, 11 de enero de 2007, cada uno de ellos suscribió un contrato de compensación contractual para operaciones de derivados y de los contratos maxiprotección a medida y confirmación de permuta financiera.

2. El Sr. Abel fue a quien se le informó sobre los contratos, sin que conste, ni se acredite, la efectivamente dada, el modo de prestarla y si lo fue con antelación o en el mismo momento de la suscripción, constando por medio del acta notarial aportada por los demandantes, que posteriormente, en la fecha de dicho instrumento, en la página web de la demandada se comprendía el producto en cuestión, maxiprotección, dentro de los seguros profesionales.

3. En enero de 2008 se produjo la primera liquidación negativa, posteriormente en mayo de 2009, los demandantes, parece que acudieron a la sucursal a mostrar la disconformidad con el producto. Tiempo después, el 28 de abril de 2014, interesaron la cancelación anticipada de las permutas, a lo que la entidad contestó 9 de mayo de 2014 informando de su disposición a aquella y el coste de las mismas, a la vista del cual los demandantes no llegaron a cancelarlas.

La mercantil demandante, en la misma fecha, 28 de abril de 2014, interesó cancelación anticipada del contrato suscrito por ella, y que finalmente llevó a cabo, no obstante, en su comunicación a la entidad de crédito señalaba su disconformidad con el producto y que procedía a la cancelación a fin de evitar la continuación en la generación de perjuicios por el cargo de liquidaciones negativas -' en modo alguno estamos de acuerdo con dichos productos, dado que en todo momento se nos señaló que estábamos ante un seguro para cubrir la subida de tipos de interés...'-.

4. En septiembre de 2014, tanto las dos personas físicas, como la mercantil interpusieron demanda de juicio ordinario pretendiendo la declaración de nulidad por vicio, error, del consentimiento de los contratos marco, confirmación y maxiprotección a medida suscritos con la demandada, dando lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- La apelante recurre la estimación de la demanda, lo que funda en que, a su juicio, lo que procede es la desestimación, tanto por acoger las excepciones opuestas en su contestación -caducidad de la acción o prescripción, inexistencia de acción, tanto por la cancelación anticipada de los contrato de la mercantil, como en su caso por su confirmación-, como por no concurrir el error con los requisitos precisos para invalidar el consentimiento.

Como y por los motivos que se verán no ha lugar a la estimación del recurso, el cual se refiere a un supuesto igual y respecto del mismo producto que ya ha sido resuelto en ocasiones anteriores, las últimas de las cuales se han ido adaptando a la evolución de la jurisprudencia en la materia (entre otras la sentencias nº 53/16, de 5 de febrero y nº 98/16, de 29 de febrero , en las que se ido adaptando a la jurisprudencia posterior en relación con este tipo de productos como son las STS de 15/10/15 ; 3/12/15 ; 4/12/15 ; 9/12/15 ; 22/12/15 ; 29/12/15 ), entre las que y con el supuesto de autos no existe diferencia sustancial alguna que justifique dar un respuesta distinta.

De acuerdo con los citados criterios, los recogidos en resoluciones anteriores, no se aprecia concurra indebida aplicación de la norma, ni error en la valoración de la prueba, por lo que no ha lugar a la estimación de la apelación.



CUARTO.- El primer motivo de recurso tiene por objeto la desestimación de la caducidad de la acción, por haber transcurrido el plazo establecido en la norma, y, en su defecto la prescripción de aquella. El cual se funda, por una parte, en no ser de aplicación el ordenamiento foral, por lo que y según el art. 1301 CC la acción estaría sometida a un plazo de caducidad, apreciable de oficio, en todo caso, de entender sea aplicable el ordenamiento foral, la base de la misma debía ser tomada como prescripción, pues en esencia ambas se fundan en la extinción de la acción por no haberse ejercitada en plazo. Y según considera debe computarse, conforme la jurisprudencia de la STS de 12/1/15 , esto es, desde la primera liquidación negativa en enero de 2008, y, en todo caso, el 2009, en la fecha que los apelados reconocen acudieron a la sucursal manifestando su disconformidad con el producto, es decir en el que consta conocieron o pudieron conocer la verdadera naturaleza del producto contratado.

No ha lugar la estimación del motivo de recurso, tanto en caso de aplicar el Derecho Común, como el ordenamiento foral.

1. Así dicha cuestión, como se indicó, ha sido resuelta en anteriores ocasiones, ello en el marco de a ordenamiento foral y en el del Derecho Común, también, según la jurisprudencia recogida en la STS de 15/1/15 .

Entre otras en la STAPN nº 321/16, de 27 de junio señala: ' b) El motivo se desestima por tratarse de un plazo de prescripción y no de caducidad conforme a la Ley 34 FN [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], por lo que debió ser alegada en el escrito de contestación. ...' , también, en el mismo sentido, la STAPN nº 228/16, de 9 de mayo, expone: ' Alegó también la apelante la caducidad de la acción ejercitada, al amparo de lo dispuesto en el Art. 1301 del Código Civil , alegando el transcurso de más de cuatro años desde que el demandante tuvo conocimiento del funcionamiento del producto contratado, con olvido de que realmente se trata de plazo de prescripción, ley 34 FN, de que el cómputo según el precepto invocado ha de hacerse desde la consumación del contrato en el caso de error dolo o falsedad, cuando resulta que el contrato está vigente y es de tracto sucesivo, y, además, que dicha alegación constituye cuestión nueva, de modo que sin necesidad de mayores argumento debemos rechazar la excepción mencionada. '.

Ello por cuanto sea prescripción o caducidad en ambos supuestos el plazo ha de computarse desde la consumación del contrato, tratándose de un contrato de tracto sucesivo en el que no se produce hasta la del ejecución de las prestaciones de las partes, lo que en el supuesto de autos, en el caso de los contratos de las dos personas físicas demandantes, no se había producido en el momento de interposición de la demanda, y, en el de la mercantil, su cancelación anticipada tuvo lugar menos de cuatro años antes de la interposición de la demanda.

2. Criterio que no varía por la jurisprudencia de la STS de 15/1/15 , pues, en efecto, se pronuncia respecto de los contratos bancarios como relaciones complejas, interpretando que el inició del computo del plazo de caducidad no puede iniciarse antes del momento de tomar conocimiento de la verdadera naturaleza del producto, no obstante, ello no supone el sustituir aquel por el de consumación del contrato, sino, por el contrario, que aun consumado del contrato el plazo no puede computarse sino desde que se tenga conocimiento de la verdadera naturaleza del producto (aspecto en el que la STAPN nº 321/16, de 27 de junio, con referencia de la jurisprudencia contenida en dicha sentencia, señala: ' En todo caso, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 15 de enero de 2015 establece que 'no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo', sino que ésta tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones', es decir, 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando 'se hayan consumado en la integridad los vínculos obligacionales que generó', por lo que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. '.).



QUINTO.- La apelante, también, alega como motivos de apelación, y, en cuanto a la mercantil demandante, la extinción de la acción por inexistencia del contrato al haber procedido a su cancelación anticipada; y, respecto de todos los demandantes, la confirmación de los contratos que funda en la aceptación de las liquidaciones positivas.

1. En cuanto a la cancelación del contrato de la mercantil en abril de 2014, se probó, y no se cuestiona en apelación, que al hacerlo hizo constar expresamente que las razones lo eran para evitar la continuación en la generación de perjuicios por liquidaciones negativas estando disconforme con el producto al considerar no se correspondía con lo que se había vendido, lo que a nuestro juicio, al igual que se ha resuelto en ocasiones anteriores, muestra los motivos y razones de la cancelación y el mantenimiento de no ser lo que suponía contratado.

En todo caso, la cancelación anticipada, es proceder a la extinción por voluntad de una de las partes, conforme posibilitaba el contrato, no obsta pueda ejercitarse la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, siempre que lo sea dentro de plazo, pues en la norma se establece que aquel se empieza a computar desde la consumación, y en el supuesto de autos, lo fue en de la cancelación anticipada desde el que y hasta la demanda no ha transcurrido el plazo.

2. También, las resoluciones mencionadas entre otras, en supuestos del mismo producto, el hecho de la aceptación de las liquidaciones no supone por sí la confirmación del contrato. Pues para entender se ha producido es preciso la de actos positivos e inequívocos características que no reúnen aquellas, materia en la que la STAPN nº 321/16, de 27 de junio, expone: ' ...b.1 Como se desprende del art. 1311 CC , a cuyo tenor la 'confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiendo que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', para apreciar la confirmación tácita debe ejecutarse un acto que implique la voluntad de renunciar una vez cesado la causa de nulidad y en el caso enjuiciado no se aprecia . ...'; y la nº 228/16, de 9 de mayo, señala: ' ... 'Insistimos, la ratificación de los negocios jurídicos anulables aparece regulada en los artículos 1.309 a 1.313, ambos inclusive, del CC . puede ser expresa o tácita; en el caso enjuiciado ratificación expresa no hubo, y en cuanto a la tácita ésta únicamente se produce 'cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Pues bien, las liquidaciones negativas suponen cargos que el Banco hace en la cuenta del cliente, quien, al darse cuenta de los mismos, acudió al director de la sucursal bancaria exigiendo explicaciones, para luego pedir la cancelación del producto. No aparece la ejecución, por el cliente, de ese acto que implique necesariamente una renuncia a su derecho. Pero es que, además, lo correcto jurídicamente es que el cliente continúe cumpliendo con las obligaciones asumidas mientras no haya una resolución judicial que anule el contrato, actitud que no supone la confirmación contractual, salvo que, como hemos dicho en ocasiones similares, se considerase adecuado, como parece hacerlo la entidad apelante, que el cliente dejase de cumplir con sus obligaciones cuando le pareciese oportuno para evitar luego que la entidad bancaria alegase la existencia de confirmación, primando al cliente incumplidor y moroso frente al que asume sus obligaciones y actúa con rigor. En definitiva el motivo debe ser rechazado. '.

Argumentos que son de aplicación al supuestos de autos, sin que en virtud de ellos el hecho de aceptación de las liquidaciones realizadas por la demandada en ejecución del contrato tenga virtualidad como acto que conlleve la confirmación del contrato.



SEXTO.- Los otros motivos de apelación entendemos se refieren al fondo de la cuestión, tales son cual era el objeto y causa del contrato y la situación existente en el momento de la suscripción, no ser de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios, y la nulidad del contrato.

1. En cuanto a la objeto y causa del contrato y situación en el momento de la contracción, entendemos se trata de cuestión tenida en cuenta y resulta en la sentencia al examinar la causa de la anulabilidad alegada como fundamento de la pretensión de los demandantes.

Dado que la cuestión no está en cual fuera la causa y objeto del contrato, sino en como se ofreció y la información que se dio a los demandantes, incluyendo la relativa a los posibles riesgos, aun cuando la tendencia en el momento fuera otra, en caso de un desplome de la caída del índice.

En definitiva no se trata de que el contrato, la permuta, constituyera un instrumento para minimizar los efectos de la variación del tipo de interés en una situación de alza de aquellos y que se preveía continuara con la misma tendencia, sino si en la forma que se ofreció el producto y la información que se dio por la demandada, permitió la debida formación del consentimiento previa su prestación por los demandantes, esto es, si determinaron el error en la prestación del consentimiento y aquel lo era sobre elementos esenciales o motivos que llevaron a la contratación y excusable.

2. En cuanto a la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios, no procede hacer pronunciamiento, pues, además que en la sentencia se considera no es de aplicación, tal no tiene interés respecto de la resolución de la cuestión litigiosa, que lo es la anulabilidad de las permutas por razón vicio, error, en el consentimiento, y no por aplicación de dicha normativa.

Orden en el que lo determinante es si los demandantes eran minoristas o inversores profesionales, extremo en el que la pretensión se sustenta en la condición de minoristas, sin que conste, ni se acredite aquellos fueran inversores profesionales, ni que tuvieran un conocimiento previo sobre el producto contratado, con el efecto de excluir el posible error o hacer que aquel no fuera excusable.

3. Algo parecido a lo anterior sucede en cuanto a lo que respecta a la nulidad absoluta del contrato, es cuestión no planteada, ni debatida en el procedimiento, en el que lo pretendido es la declaración del contrato en tanto que anulable por concurrir vicio, error, del consentimiento.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al fondo, la apelante, alega el error en la valoración de la prueba, el cual, a su juicio, determina la sentencia aprecie la existencia del error constitutivo del vicio del consentimiento, al considerar la prueba muestra no existe aquel, y, en todo caso, de concurrir no sería excusable, ya que se debería a la falta de la diligencia exigible por lo demandantes. El motivo no se estima.

1. En cierta medida la apelación en este punto parte de hacer supuesto de hecho de la cuestión, dado que se funda en haberse tenido por probado que la información ofrecida no fue suficiente, entender que la infracción de la normativa administrativa en la materia no conlleva necesariamente el error, a lo que añade en todo caso no sería excusable, sobre la base de la explicación del producto debidamente por sus empleados.

Ello por cuanto, lo que la sentencia valora es la falta de prueba sobre cual fue la información dada, no existiendo otra que la inclusión e la pagina web de la demandada del producto entre los seguros profesionales, razón por la y dada la ausencia de cual fue la precontractual y contractual que se dio, hace aplicación del criterio seguido por esta sección en anteriores resoluciones, siguiendo la jurisprudencia en la materia ( STS de 8/7/2014 (ROJ 2666/2014 ) ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). '). Suponiendo que siendo la demandada el profesional es sobre el que recae la obligación de dar la información adecuada, de forma oportuna y con la antelación suficiente a la suscripción del contrato, y, por tanto, es aquel sobre el que recae la carga de su prueba ( STS 22/12/15 ).

Así, al no haberse acreditado por la demandada cual fue la información dada, alegando los demandantes que la única lo fue en el sentido de tratarse de un seguro que cubría frente a las subidas de los tipos de interés, dada su condición de minoristas, permite presumir la existencia del error del consentimiento (así, entre otras, la STS de 8/7/2014 , señala: '... presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento ... '), pues no consta se diera la información con la antelación y el modo oportuno, comprendiendo los riesgos en supuestos de caída brusca del índice, lo que hace se aprecie el error de carácter esencial y excusable, en la medida que no se acredita sea imputable, por tal motivo, a la falta de diligencia de los demandantes. No bastando para estimar aquella la claridad en la relación del contrato y que del mismo quepa deducir que en caso de caída de los índice las liquidaciones serían negativas para los demandantes ( STS de 26/11/15 ( RJ 2015/5486 ) y de 8/7/14 , de acuerdo con las que la posible suficiencia del contrato o sencillez de funcionamiento no eximen del deber de información).

2. La falta de constancia, prueba, de la información dada, impide apreciar como alega la apelante que el error en las previsiones de la evolución de los tipos, en la medida que no se incorporó como causa del contrato, que era la estabilización del coste financiero, constituya causa de su nulidad.

Pues, precisamente, al no acreditar se diera la información a la que estaba obligado en la debida forma y con la oportuna antelación, es lo que da lugar al error, pues fue el motivo que la representación de los demandantes sobre los elementos esenciales y que llevan a contratar el producto no se ajustará a la realidad de lo realmente contratado, no siendo por negligencia imputable a los mismos, en la medida que trae causa del incumplimiento del profesional obligado por la norma a dar la información en el modo y forma que permitiera la adecuada formación del consentimiento y que no lo hizo.

OCTAVO.- En materia de costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de la Santa Márquez en nombre y representación de la mercantil Bankia SA, parte demandada, contra la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 819/14.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.