Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 445/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 364/18
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ILTMOS. SRES.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA ESTHER MARRUECOS RUMÍ.
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En Almería, a 12 de junio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, Rollo 445/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, juicio ordinario
948/15 , de una como apelante UNICAJA S.A. , representado por el/la procurador Sr/Sra. Abad Castillo y
defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Pascual Pozo, frente a D. Jose Luis , representado por el/la procurador
Sr./Sra. Ortiz Grau y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Torres Parrilla, venimos a resolver conforme a los
siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido nulidad de cgc.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 8 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 948/15, aclarada por auto de fecha 20 de febrero de 2017, dictados en el Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se estimó la demanda presentada declarando la nulidad de la cláusula general de limitación mínima ( cláusula suelo) con devolución de cantidades desde el inicio del contrato.



SEGUNDO: Con fecha 2 de marzo de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando incongruencia y error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 12 de junio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La recurrente viene a plantear un primer motivo de apelación sobre la aplicación de los efectos de la declaración de nulidad, considerando la apelada que también se plantea la no abusividad de la misma. Si nos vamos al suplico de la apelación la petición lo es solo respecto del efecto derivado de dicha nulidad y por lo tanto cualquier apartado del escrito de apelación que se refiera a ello se convierte en inocuo y no será apreciado para resolver. La cuestión por lo tanto es si planteado un procedimiento de nulidad en donde se piden determinadas cantidades derivadas de esa petición que están limitadas en el tiempo ( en este caso a las que se devenguen durante el procedimiento) es posible corregir esto en la Audiencia Previa o incluso posteriormente como consecuencia de la aplicación de la doctrina del TJUE en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016 ( Asunto C-154/15) y su adaptación por el Tribunal Supremo en su STs de 24 de febrero de 2017 ( Casación 740/2014).

Sirva esto para señalar que los argumentos sobre inaplicación de la doctrina del TJUE en relación a la doctrina del TS que se realizan en el escrito, similar a otros muchos existentes en esta Audiencia por la misma parte, deben ser rechazados. Es decir, no es necesario adaptar dicha doctrina del TJUE, pero en el presente además se ha realizado. La parte anexa a esto cierta interpretación extraña sobre la aplicación en España de las resoluciones del TJUE considerando que lo son al caso concreto y que no serían aplicables en otros Estados u otros procedimientos distintos de aquel en que se plantea la cuestión. Difícil justificar esto a la vista de lo señalado en su Auto por el propio Alto Tribunal, pero en cualquier caso esta interpretación conculcaría la propia interpretación de los Tratados conforme señala el TJUE. Así en la Sentencia Kaba del Tribunal de Justicia, de 2003, Sentencia Bosch del Tribunal de Justicia, de 1978 y Sentencia Comisión / Italia del Tribunal de Justicia, de 2003, se viene a afirmar: 1º. Se trata, además, de una fuerza obligatoria erga omnes, de tal suerte que son vinculantes no sólo para el juez a quo sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento interno de los países miembros de la UE. 2º. El efecto vinculante de la sentencia prejudicial se predica en ambos casos, la interpretación y la declaración de invalidez, no solo de la parte dispositiva sino también de la motivación que conduce necesariamente a ella. 3º. Su incumplimiento daría lugar a activar la vía de recursos internos, la posibilidad de recurso comunitario ( 258 y 259 TFUE) y su planteamiento ante el TEDH. Dar valor, además, al informe del Abogado General como si de una interpretación del propio Tribunal fuera y al margen del reforzamiento de las tesis o la contradicción con las mismas que pudiera realizarse es evidentemente contrario a la anterior doctrina. Por lo tanto la cuestión queda sujeta a nuestra normativa nacional en integración con la interpretación que de ello ha dado el TJUE.

Segundo: Cuestión de fondo.

Hemos señalado en otras resoluciones que en referencia a los efectos de dicha nulidad la STJUE de 21 de diciembre de 2016 dictada en el Asunto C/154/2015 ha sido adaptada por el Tribunal Supremo en su ST de 24 de febrero de 2017. Esta última recoge, por lo que aquí interesa: 'En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/ CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.' Se trata en consecuencia de los efectos de una nulidad que no podrán ser limitados en virtud de dicha jurisprudencia y conforme a la doctrina del TJUE por lo que procede estimar el recurso en este apartado. Y ello sin embargo no puede, a la vista de lo señalado, considerarse que afecta, al tratarse de efectos, a una petición que se construye a partir de una doctrina del Tribunal Supremo que se ha declarado no aplicable.

Que ello parta esencialmente de una petición limitada en el tiempo que fue corregida en la Audiencia Previa es algo, como señala la parte, que aceptaba la propia demandada y hoy apelante pues en su contestación a la demanda ya planteó la cuestión objeto de discusión al pedir irretroactividad de la misma y por lo tanto asumiendo que se habían pedido los efectos de dicha nulidad más las cantidades que se devengaran durante el procedimiento. Es por tanto contradictorio ahora venir a manifestar que no se planteó, que no se puede cambiar, o que es incongruente la sentencia. El Tribunal Constitucional ha recogido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero: 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '. Por otro lado y tal y como señala la STS de 3 de abril de 2012 ' El principio de congruencia recogido en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada.

Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando 'no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución' ( SSTS de 12 de junio de 2007 y 1 de abril de 2008, RC núm. 222/2001 ). Es evidente por lo tanto que no se dan los supuestos. Procede por tanto desestimar el recurso.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 8 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 948/15 , aclarada por auto de fecha 20 de febrero de 2017, dictados en el Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el mismo con expresa imposición de las costas de esta instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.