Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 45/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158201788
Recurso de apelación 45/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1046/2015
Parte recurrente/Solicitante: Azucena
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Araceli Beltran Garcia
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 364/2018
Barcelona, 11 de junio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CORDOVA, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 45/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2016 en el procedimiento nº 1046/15, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el que es recurrente Dña. Azucena y apelado
BBVA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Romeu Soriano en representación de Dª. Azucena , debo absolver como absuelvo a CATALUNYA BANC, S.A. (ahora BBVA, S.A.) de todos los pedimentos de la actora. Se imponen las costas a Dª. Azucena .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Azucena formuló demanda frente a CATALUNYA BANK, en la que ejercitó la acción de nulidad por vicio de consentimiento, y subsidiariamente, de responsabilidad contractual o extracontractual en relación con diversas adquisiciones de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la demandada.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que ella y su esposo eran clientes desde hacía muchos años de Caixa Catalunya, generándose una relación de confianza con sus empleados en cuanto a lo que pudieran aconsejarles. Ambos tenían un perfil conservador y ahorrador sin ningún tipo de afán inversionista, y siempre se habían interesado en colocar sus ahorros en depósitos a plazo fijo con una rentabilidad asegurada y sin ningún tipo de riesgo. En este contexto, Caixa Catalunya les ofreció la contratación de productos bancarios, deuda subordinada y participaciones preferentes, que han tenido un resultado totalmente dispar con lo solicitado y pretendido por ellos. De esta manera contrataron: obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión por importe nominal de 30.000 €; de la séptima emisión, por importe nominal de 45.000 €; participaciones preferentes Serie B, por un nominal de 243.000 €; y, deuda subordinada 1ª EM (PERP) por importe nominal de 6.010,10 €, de las que sólo disponía documentación de la contratación relativa a la 7ª emisión de obligaciones de deuda subordinada, si bien se acreditaba la realidad de la contratación con el documento de canje por acciones. La entidad demandada no cumplió en ningún caso con lo dispuesto en la normativa sobre protección de inversores en instrumentos financieros. No informó a sus clientes del verdadero carácter del contrato que estaba firmando, no verificó las necesidades de sus clientes y en ningún caso ofreció un producto que se adecuase a las mismas. En ningún momento se solicitó de la entidad demandada la contratación sino que fue ella la que contactó 'motu proprio' a los efectos de ofrecerle la suscripción de lo que describieron como depósito sin ningún tipo de riesgo y del que se podía recuperar su capital cuando ellos eligiesen, sin que nunca les advirtiesen de lo que realmente resultó ser, esto es un producto especulativo y de alto riesgo. Todo ello provocó un vicio de consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato. También alegó la nulidad por c causa falsa, la infracción de la normativa de protección de consumidores y usuarios por el carácter abusivo de sus cláusulas, y la vulneración de la LCGC. El canje de los títulos no fue voluntario y como consecuencia de la venta al FROB (sic), recibieron la cantidad de 142.302,26 €, por lo que solicitaba la condena de la demandada al pago de la cantidad de 181.707,84 €, más los intereses legales a contar desde la que la demandada recibió esa cantidad.

La demanda se opuso a la demanda.

Alegó Catalunya Banc, S.A., en síntesis en su contestación: 1) la extinción de la acción de nulidad como consecuencia de la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio, al FGD; 2) la incoherencia de solicitar la anulabilidad del canje de los tíitulos-valores por acciones y la venta de las mismas al FGD; 3) no tener en cuenta que en la acción de nulidad debería restituirle el importe de los intereses percibidos, ascendentes a 72.858,66 €; 4) el incumplimiento del deber de información no determinara necesariamente el error; 5) no procedería la acción de nulidad por dolo, pues no se ocultó información maliciosamente; 6) tampoco procedería la acción de resolución contractual porque la demanda pivota esencialmente en el deber de información en la fase extracontractual, por lo que la responsabilidad sería, en su caso, extracontractual; 7) para que el daño fuese indemnizable, ha de ser cierto, y según la petición de la actora se produciría un enriquecimiento injusto pues cuantifica el daño de manera incorrecta; 8) por último, la demandante era una persona con una amplia acreditada experiencia en inversión en productos financieros complejos, en productos de carácter agresivo y de riesgo no sólo de pérdida de rentabilidad sino de capital; 9) Catalunya Caixa cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación; 10 ) no asumió labores de asesoramiento; 11) la verdadera causa de la situación económica de la demandante era la crisis económica.

La sentencia de primera instancia se refiere a la prueba practicada en cuanto a la información proporcionada a la actora sobre los títulos suscritos. Realiza una amplia exposición sobre la dogmática existente acerca de la generación, perfección consumación del contrato, vicios del consentimiento y daños y perjuicios del art. 1.101 CC , así como sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y la deuda subordinada. Se refiere, igualmente, a la normativa sectorial del Mercado de Valores, en cuanto a las obligaciones de las entidades financieras respecto de sus clientes, y a la Ley general para la Defensa de Consumidores y usuarios, y acaba concluyendo que no se puede afirmar el incumplimiento por parte de la actora (quiso decir, demandada), de sus obligaciones precontractuales de información que indujeran a la actora a formar erróneamente o por engaño su consentimiento; y, tampoco el incumplimiento contractual del art. 1.124, al no quedar acreditado, teniendo muy presente el perfil inversor de la actora y su esposo, pues suscribieron sucesivamente participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, recibiendo, sin queja, interesantes rendimientos, y habiendo quedado acreditada su consolidada experiencia mediante la contratación de otros productos financieros y bancarios, que enumera. Como consecuencia de ello, desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante, alegando error en la valoración de la prueba, de la que derivaría la existencia de error en el consentimiento y el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información, así como la contradicción que existiría entre las conclusiones que extrae la sentencia y la declaración de los testigos. Por último, niega la existencia de actos propios que supusiesen convalidación o confirmación de su voluntad negocial.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Naturaleza de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada. Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las de las participaciones preferentes y la deuda subordinada adquiridas por la demandante, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas el error-vicio del consentimiento que daría lugar a la nulidad de los contratos, que se solicita. Las adquisiciones se produjeron en 10 de julio de 1992, 30 de noviembre de 2004 y 14 de noviembre de 2011, las obligaciones de deuda subordinada; y, en 18 de enero de 2001, 14 de noviembre de 2005, 19 de enero de 2006 y 30 de enero de 2006, las participaciones preferentes.

Como declaró la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Sin embargo, el art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

En la fecha de las adquisiciones a que se refiere la demanda, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, -a excepción de la de 14 de noviembre de 2008-, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, que aquellas directivas han acentuado, y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora y su esposo tenían la consideración de clientes minorista con arreglo a la LMV, y tampoco resulta discutido que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hemos hecho referencia en el fundamento anterior.

La demandada alegó, sin embargo, y reitera en la alzada, que no concurrían los requisitos necesarios para que prosperase la acción de nulidad por error porque debido al perfil inversor de la actora y su esposo, que tenían contratados diversos fondos de inversión y valores en los que el capital no estaba garantizado, conocían lo que estaban contratando. Y, esta es la tesis que acoge la sentencia de primera instancia, en la que se hace referencia, además, al hecho de que desde el año 1992, hasta el año 2008, suscribieron sucesivamente participaciones preferentes y deuda subordinada, y recibieron interesantes rendimientos.

Antes de pasar a resolver la influencia que puedan tener esas circunstancias, es preciso analizar el resultado de la prueba sobre la información que se proporcionó a la atora y su esposo sobre la naturaleza y riesgos de los títulos que contrataron.

Pues bien, la prueba practicada al respecto no puede ser más reveladora sobre la total ausencia de información al respecto.

Don Leoncio , que era el Director de la Oficina de la demandada en los años 90 del siglo pasado, cuando se suscribieron los primeros títulos, sin perjuicio de no recordar estas comercializaciones, declaró que informaban de que ' eran operaciones que daban más interés que un plazo fijo y la garantía era La Caixa ', y añadió que en el año 1992 no había riesgos.

Aún más ilustrativa fue la declaración de Don Segundo , Director de la Oficina entre los años 2005 y 2008.

Este testigo declaró que se comercializaban ' com un termini normal y corrent ', lo que significa que se equiparaba en naturaleza a una imposición a plazo fijo, y añadió que daba un interés superior a la de una libreta a plazo. Es decir, que era ' como un plazo, y ya está'. Reconoció, además, expresamente, que no se les explicaba que estaban adquiriendo títulos valores y nunca se dijo que podía haber riesgo de pérdida de capital. En definitiva, la única diferencia con una imposición a plazo fijo estaba en que el interés era superior, y que la liquidez no era inmediata, pues podía tardarse, 3, 4 días, o una semana, según explicó.

Ambos testigos manifestaron, además, que no se entregaba otra documentación más que las órdenes de compra, donde ninguna información se proporcionaba, y la libreta, que asimilaba estos productos a una imposición a plazo fijo al documentarse de la misma forma.

En conclusión, las anteriores declaraciones revelan que tanto las participaciones preferentes como la deuda subordinada se comercializaban como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaba garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos, que, era una información esencial que se debió proporcionar.

Por otra parte, la información fiscal que se remitía periódicamente tampoco informaba de la naturaleza y riesgos de los títulos, amén de que la información debía haberse prestado antes de la suscripción de las órdenes de compra para cumplir su cometido de permitir una contratación con total conocimiento de lo que se contrataba.

Por lo que se refiere al hecho de suscribir reiteradamente el mismo producto, el Tribunal Supremo ha declarado entre otras, en S. de 7 de octubre de 2016 , lo siguiente: ' Respecto a la celebración sucesiva de varios contratos, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si como sucede en el caso, en las suscripciones previas del mismo producto, tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2016, de 25 de febrero ). Las sucesivas contrataciones del mismo producto de inversión, sin que en ninguna de ellas se cumpliera el estándar mínimo de asesoramiento e información legalmente exigible solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.' Y, en cuanto a la circunstancia de que la actora y su esposo fueran titulares de fondos de inversión y otros productos que no tenían el capital garantizado, ha de señalarse que, dada su condición de minoristas según la normativa del Mercado de Valores, no eximía a la demandada de su obligación de informarles de la naturaleza y riesgos de los productos contratados, y en especial, de su largos vencimientos, o carácter perpetuo, en su caso, y, del riesgo no sólo de rentabilidad, sino incluso de pérdida de capital, y de nada de eso se les informó.

Es más, de la declaración de los testigos lo que se desprende es que se les transmitió la idea de que se trataban de productos sin ningún tipo de riesgo, lo que no correspondía a la realidad.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello al actor, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



CUARTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por el demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, STS de 30 de septiembre de 2016 , entre otras muchas.

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora y su esposo al suscribir las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a estimar la acción ejercitada de nulidad por error, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

La declaración de nulidad lleva aparejada las consecuencias establecidas en el art. 1303 CC . Es decir, la obligación de la demandada de reintegrar a la actora el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las respectivas órdenes de compra hasta la de la venta al FGD, y del resto, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de la actora de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción, tal como señalan las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y de 30 de noviembre de 2016 .



QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas, S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a los afectados para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de los títulos y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se ha atenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

La cuestión analizada ha sido objeto de tratamiento, entre otras, en la STS 580/2017, de 25 de octubre que declaró lo siguiente: «[...] Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.' ' Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera. que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' ' Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' ' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.'.

' El art. 49.2 de la Ley 912012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.» Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir, como ya había concluido este tribunal reiteradamente, que el canje obligatorio y la posterior venta de las no impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.

SEXTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada, al estimarse el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Azucena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando la demanda formulada contra CATALUNYA BANC, S.A. (en la actualidad BBVA, S.A.), declaramos la nulidad de las compras de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada suscritas por las partes los días 18 de enero de 2001, 14 de noviembre de 2005, 19 de enero de 2006 y 30 de enero de 2006; y 10 de julio de 1992, 30 de noviembre de 2004 y 14 de noviembre de 2011, respectivamente, con obligación de la demandada de reintegrar a la actora el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las órdenes de compra hasta la de la venta de las acciones al FGD, y de la cantidad restante, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de la actora de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción. Todo ello, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las del recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.