Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 37/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148095990
Recurso de apelación 37/2017 -R2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 375/2014
Parte recurrente/Solicitante: Maximiliano
Procurador/a: Magdalena Lucan Peralta
Abogado/a: MANUEL FEBRER SIÑOL
Parte recurrida: Inmaculada
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: CARLOS RUBIO LOPEZ
SENTENCIA Nº 364/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 19 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de enero de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 375/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Magdalena Lucan Peralta, en nombre y representación de Maximiliano contra Sentencia de 16/09/2016 , aclarada por Auto de 11/12/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Inmaculada .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Mª Francesca Bordell Sarro en nombre y representación de Dª Inmaculada contra D Maximiliano representado por el Procurador de los Tribunales Sra Magdalena Lucan Peralta sobre guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Ascension a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija (a excepción de lo relativo a la alimentación, cuidados médicos y elección de medicamentos y vacunas, en los que la iniciativa y criterio inmediato corresponderá a la madre, que deberá proporcionar al padre, para cuando la hija se encuentre bajo sus cuidados, una completa lista tanto de aquellas prácticas y cuidados que la menor necesite, como de los aplicados por el padre de los que ella disienta) y absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hija, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el sábado o víspera del festivo, hasta el domingo o festivo a las 19'30horas (lo que en el plazo de un año será sustituido por recogidas el viernes a la salida del centro escolar hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los martes y jueves (u otras dos tardes lectivas, de las que en el plazo de un año, una de ellas, en principio el jueves de las semanas en las que el padre no tenga consiga a la hija en el siguiente fin de semana) debiendo ser recogida yacompañada la hija del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y en julio y agosto, éstos por quincenas alternas (que hasta los seis años de la menor serán semanas), correspondiendo al padre las primeras mitades, quincenas o semanas en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 300€, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán por mitad los gastos extraordinarios de la hija.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del nacimiento de los hijos.' El Auto de aclaración de fecha 12/11/2017 contiene el siguiente fallo: 'RESUELVO: Que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 16/9/2016 de manera que el extremo a) del punto 2º del Fallo quedará como sigue: 'a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde las 10 horas, en el domicilio materno, el sábado o víspera de festivo hasta el domingo o festivo, a las 19'30 horas (lo que en el plazo de un año será sustituido por recogidas el viernes, o vispera de festivo, a la salida del centro escolar, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo), así como las tardes (desde la salida del centro escolar hasta las 19'30 horas) de todos los martes y jueves (u otras dos tardes lectivas), de las que, en el plazo de un año, en una de ellas, en principio el jueves de las semanas en las que el padre no tenga consigo a la hija en el siguiente fin de semana, habrá pernoctas, devolviéndose a la menor en el centro escolar en la mañana del siguiente día.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- De la relación de pareja de las partes nació en fecha NUM000 de 2011 su hija Ascension . Se separaron en noviembre de 2012 y ambos progenitores interpusieron sendas demandas que finalmente fueron acumuladas bajo el número más antiguo correspondiente al proceso 375/2014 del Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona.

La madre solicitaba para ella la guarda y custodia de la hija con un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos en sábado y domingo desde las 10 hasta las 20 horas sin pernocta y visitas inter semanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares, ciñéndose las de verano a 15 días en julio o en agosto, en función de las vacaciones laborales, siempre desde las 10 a las 20 horas; en definitiva pretendía que no se estableciese ninguna pernocta con el padre en base a que es seguidor de ideas alternativas sobre la salud (no vacunación, no dispensación de medicamentos, no utilización de cremas protectoras solares, etc.), en concreto de la corriente 'descodificación biológica original', que podrían perjudicar a la hija, explicando ya algunas ocasiones en las que no la había llevado al médico; solicitaba también una pensión alimenticia de 450 € mensuales.

El padre, por su parte, solicitó una guarda y custodia compartida por semanas alternas y mitad de vacaciones escolares y que por la diferencia de ingresos entre ellos, la madre le ingresase una pensión de alimentos de 200 € mensuales, siendo por mitad los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas.

El juez a quo, en sentencia de fecha 16 de septiembre de 2016 atribuyó la guarda y custodia a la madre con un régimen de estancias con el padre progresivo de, durante un año, fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19.30, añadiéndose los festivos inmediatos a uno u otro día, así como los festivos inter semanales de forma alterna y todos los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19.30 horas; a partir del año las estancias de los jueves en los que no corresponda al padre el fin de semana serían con pernocta hasta el viernes a la entrada en el colegio y los fines de semana irían desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el lunes, también con la unión de los festivos anteriores o posteriores al fin de semana; y la mitad de las vacaciones escolares ciñéndose las de verano a los meses de julio y agosto; como contribución alimenticia del padre se estableció una pensión de 300 € mensuales siendo los gastos extraordinarios por mitad.

El progenitor interpuso recurso de apelación insistiendo en sus pretensiones de una guarda y custodia compartida si bien modificó su inicial pretensión de reclamación de pensión de alimentos a la madre solicitando que todos los gastos se pagasen por mitad; y subsidiariamente, que se fijase una pensión de alimentos a su cargo de 150 € mensuales.

La progenitora al oponerse al recurso de apelación de contrario formuló a su vez impugnación insistiendo en que no se establecieran pernoctas habida cuenta de las ideas en el campo de la salud del padre; y en el aspecto económico consideraba que la sentencia contiene un error al cuantificar la pensión en 300 € mensuales cuando en el fundamento jurídico séptimo se recoge la cifra de 360 €, siendo esta última la que pide que se establezca; se refiere también a la omisión en la sentencia de la resolución sobre su petición de que la pensión se establezca con carácter retroactivo a la fecha de interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Sobre la guarda de la hija, no cabe sino compartir el criterio de la sentencia de instancia recogido en el fundamento jurídico octavo basado por un lado en la asunción de las consideraciones del EATAF que pone de manifiesto las importantes divergencias en los estilos educativos y en la forma de asumir las responsabilidades inherentes a la crianza de la hija y, por otro y fundamentalmente en que era demasiado pronto para poderse plantear un cuidado compartido por tiempos iguales dada la edad de la menor y que desde la separación de sus padres, cuando tenía 11 meses de edad, había estado siempre bajo la guarda de la madre; y debe abundarse en este criterio porque Ascension desde los 11 meses hasta que se dicta la sentencia de 16 de septiembre de 2016 , cercana a cumplir los cinco años, no había dormido ni una sola noche en casa de su progenitor, pernoctando siempre con la madre y aunque esta 'apropiación' de la hija por parte de la progenitora puede considerarse criticable por más que estuviese basada en un exceso de celo en prevención de la problemática sobre medicina y salud apuntada, lo cierto es que la sentencia instaura la necesaria progresividad en la introducción de las pernoctas, más limitadas durante el primer año y normalizadas a partir de septiembre de 2017; dada la realidad de falta de costumbre y por tanto de adaptación de la hija a pernoctar en casa de su padre, no podía plantearse que la custodia fuese repartida por tiempos iguales o 'compartida'.

Pero si ello es así y por tanto procede la desestimación del principal motivo de apelación, también procede desestimar la pretensión materna relativa a la supresión de las pernoctas de la hija con el padre ya que tanto de los interrogatorios de ambos en la vista oral como del informe del EATAF se constata que la relación entre ellos es cordial y de respeto y los dos promocionan la relación de la hija con el otro, siendo los reparos maternos exclusivamente los de carácter médico por las ideas alternativas del padre; por otro lado también es buena y cordial la relación de la madre con los abuelos paternos y estos seguramente ayudan a que la supervisión de la salud de la hija cuando está con el padre se ajuste a las pautas médicas tradicionales; en cualquier caso, la sentencia de instancia atribuye las funciones derivadas de la patria potestad en lo relativo a la alimentación, cuidados médicos y elección de medicamentos y vacunas a la madre, a la que corresponderá la iniciativa y criterio inmediato y que deberá proporcionar al padre, para cuando la hija se encuentra bajo sus cuidados, una completa lista tanto de aquellas prácticas y cuidados que la menor necesite como de los aplicados por el padre de los que ella disienta; esta especificación tan concreta de la sentencia, no recurrida por el padre, se debe a que el juzgador de instancia no creyó al progenitor cuando dijo en el juicio que sus divergencias de carácter médico con la madre eran solo teóricas y que no las aplicaba en la esfera familiar; pues bien desde el dictado de la sentencia de instancia no se han planteado hechos nuevos en relación a un incumplimiento por el padre de las prescripciones de la sentencia en esta materia que permitan desaconsejar la supresión de las pernoctas.

Deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hija en cada momento.



TERCERO.- En cuanto al tema económico debe rechazarse de entrada la pretensión materna de aumentar la pensión de alimentos a 360 € mensuales sólo porque en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia se contenga, a modo de adelanto de la decisión, la referencia a que se va a fijar una pensión alimenticia de 360 €; bien parece que esta última cifra fue un mero error de transcripción cuando en el segundo párrafo del fundamento jurídico octavo, que es donde se pormenoriza sobre la situación económica de ambas partes y los gastos de la menor, se recoge la cantidad de 300 €, coincidente después con la que se transcribe en el fallo; en cualquier caso podía haber presentado la actora un escrito de aclaración de sentencia en este sentido; al no haberlo hecho deberá estarse al texto de la parte dispositiva por la razón dicha de coincidir con el fundamento en el que se explica y razona el importe de la pensión.

Respecto a la solicitud paterna de reducción de la pensión se estimará parcialmente, no en el sentido de fijarla en 150 € mensuales sino en 250 € y ello porque de una revisión de la prueba practicada se constata que la señora Inmaculada percibía un salario de un promedio mensual de 1612,40 € (por todos los conceptos) y estaba pagando la hipoteca de la casa en la que vivía (no un alquiler como dice la sentencia de instancia) cuya cuota mensual más el seguro, el IBI y la comunidad de propietarios ascendía a un total de 591,15 € por lo que le quedaba un neto de 1021,25 euros al mes; el señor Maximiliano durante la tramitación del proceso en primera instancia, de abril de 2014 a septiembre de 2016, estuvo en situación de desempleo excepto en diciembre de 2015 y enero de 2016 que percibió 1400 € cada mes; en el acto de la vista oral explica que trabaja como terapeuta o 'descodificador biológico del original' dando charlas los sábados lo que le supone según dice entre 500 y 600 € al mes; vivía en casa de sus padres y por ello no tenía gastos de vivienda pero durante la pendencia del presente rollo de apelación la parte actora presentó un escrito explicando que tenía noticias de que ahora vivía en un piso alquilado en el BARRIO000 en Barcelona; en cualquier caso, aunque esta última circunstancia no consta debidamente acreditada, lo cierto es que resulta evidente su derecho a residir de forma independiente de sus padres con los lógicos gastos por razón de la satisfacción de sus necesidades de vivienda; tenía una vivienda en DIRECCION000 pero la sentencia no valora que estaba hipotecada y pagaba una cuota de 750 € mensuales aunque la tenía alquilada por un precio inferior; en el escrito de recurso de apelación explica que le quedaban por pagar 127.000 € y que el piso en 2016 valía menos que dicha cifra.

La hija acudía a un colegio público y tenía según la madre 124 € de gastos de comedor y 24 de acogida escolar durante los 10 meses del curso, 75 € mensuales por su participación en los suministros de la vivienda materna, 150 € al mes entre ropa y resto de alimentación y otros 100 € entre libros, material, transporte, ocio, medicamentos y otros gastos, lo cual supone unos 450 € mensuales; a ello añade la madre las actividades de piscina e inglés que realizaba a 14 € mensuales cada una de ellas, lo que asciende un máximo de 500 € mensuales no pudiéndose computar como pretende la madre la mitad del precio de la hipoteca de la vivienda materna pues la señora Inmaculada tendría que atender igual a esta necesidad aunque no tuviese hijos y ya hemos descontado esta cifra de sus ingresos para obtener sus ganancias netas.

Con estos datos la pensión fijada de 300 € al mes se considera excesiva conforme al criterio de proporcionalidad establecido en los artículos 237-9.1 del Código Civil catalán que dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal que señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades', y se estima más adecuada a las circunstancias concretas la de 250 € mensuales.

Los gastos extraordinarios seguirán abonándose por mitad como recoge la sentencia de instancia señalándose como ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales y los gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo, psiquiatra, etc. También en el mismo porcentaje se atenderá el pago de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos progenitores, si bien la de piscina e inglés ya están contempladas en la pensión.

La nueva pensión que se establece tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia, conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Finalmente se estimará el tercer motivo de impugnación planteado por la señora Inmaculada relativo a la omisión en la sentencia de la contestación a su pretensión de que la pensión alimenticia fijada se retrotraiga a la fecha de interposición de la demanda, el 16 de abril de 2014 , pretensión que es de todo punto atendible conforme al artículo 237-5.1 del CCC y la doctrina jurisprudencial citada en el párrafo anterior; todo ello sin perjuicio de que al reclamar dichas mensualidades se descuenten las cantidades que ya hubiese abonado el padre a la madre para las necesidades de la hija.



CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente tanto el recurso de apelación paterno como la impugnación materna no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por el Sr. C Maximiliano como la impugnación planteada por la Sra. Inmaculada , ambos contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en su proceso 375/2014, en el sentido de: 1º) declarar que la pensión de 300 € mensuales recogida en dicha sentencia se adeuda por el señor Maximiliano con efectos retroactivos al 16 de abril de 2014, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

2º) reducir el importe de la pensión desde la fecha de la presente sentencia a la cantidad de 250 € mensuales, también revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Sin especial imposición de las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :