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Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1446/2017 de 18 de Mayo de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Mayo de 2018
Tribunal: AP - Cordoba
Ponente: NAVARRO ROBLES, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 364/2018
Núm. Cendoj: 14021370012018100368
Núm. Ecli: ES:APCO:2018:538
Núm. Roj: SAP CO 538/2018
Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 364/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Miguel Angel Navarro Robles
Modificación de medidas nº 1371/16
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba
Rollo 1446/17
En Córdoba a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DON Santos representado por la
procuradora Sra. Cerezo Ruiz y asistida del letrado Sr. Llorente Pintos contra DOÑA Rosario representada
por el procurador Sr. Gómez Balsera y asistida de la letrada Sra. Palma del Moral y siendo en esta alzada
apelante la citada demandada y habiéndose impugnado igualmente dicha resolución por la parte demandante.
Es Ponente del recurso D. Miguel Angel Navarro Robles.
Antecedentes
PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 31/3/17 cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los tribunales D.ª María Dolores Cerezo Ruiz en nombre y representación de D. Santos frente a D. ª Rosario y elevando a definitivas las medidas provisionales acordadas en la pieza 1371.01/16 acuerdo que procede modificar la sentencia dictada en los autos de divorcio 1268/94 de 21 de diciembre de 1994 en el siguiente sentido: - Se declara la extinción de la pensión de alimentos que D. Santos debía abonar a favor de su hijo Jose Ángel . - Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos que D. Santos debe abonar a favor de su hija Rosario en la cantidad de 150 euros mensuales manteniéndose la forma de pago y actualización prevista en la sentencia indicada. - Se reduce la pensión compensatoria que D. Santos debe abonar a favor de D.ª Rosario en la cantidad de 250 euros mensuales, manteniéndose la forma de pago y actualización prevista en la sentencia indicada'.
SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, del que se dio traslado a la contraparte con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día de la fecha.
Fundamentos
PRIMERO .- Frente a la resolución anterior se interpone recurso de apelación por la parte demandada alegando en esencia, el error en la valoración de la prueba , centrando su recurso en dos aspectos esenciales; pensión de alimentos en favor de la hija mayor discapacitada y pensión compensatoria a su favor, que en atención a las circunstancias que destacaba de una y otra, en la valoración que de las mismas entendía, reputaba procedente su mantenimiento respectivo, oponiéndose a la modificación acordada en la instancia.
La defensa de la parte apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos, haciendo valer asimismo expresa impugnación al al efecto de la extinción de la pensión alimenticia indicada o subsidiaria suspensión, y extinción asimismo de la compensatoria aludida. Resultando expresa oposición de contrario.
Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad con la resolución recurrida, como se pasa a exponer.
SEGUNDO .- Resultaban como antecedente apreciables que D. Santos y Dª Rosario , contrajeron matrimonio el 16.1.72 del cual nacieron dos hijos Antonio , nacido el NUM000 .80, y Clara , nacida el NUM001 .82 . Resultando sentencia de separación judicial por mutuo acuerdo entre ambos de fecha 1.09.1993 que acordaba a cargo del padre una pensión de alimentos en favor de ambos hijos por 80.000pts, una pensión compensatoria para la madre de 40.000 Pts. Quedando asimismo fijadas como definitivas y actualizadas en posterior sentencia de divorcio de 21.12.1994 .
A fecha de la presente demanda de modificación de medidas de 2016, el hijo mayor resultaba ya desde hacía unos diez años, independiente económicamente, siendo profesor titular por oposición de la junta Andalucía, por lo que interesándose también la formal extinción de la pensión a su favor, asi resultó sin otra contradicción ulterior.
La otra hija también mayor de edad (36 años a la fecha), con un reconocimiento de discapacidad con retraso motor moderado, síndrome de Dowm reconocido desde resolución de 28 de abril de 1983 -folio 96- actualizada a 9 de febrero de 2001 con un grado del 70% (folio 98), gozaba de una pensión por razón de su situación personal, que ascendía ya en 2016 a 367,90 € -folio100-. Asimismo se encontraba incorporada al mercado laboral y en alta desde hacía más de siete años (informe vida laboral folio 101) trabajando como Auxiliar, con contrato a tiempo parcial para Centro de Diálisis San Rafael, con ingresos mensuales de 337,38€ (folio 104).
El padre y actor que al momento del divorcio venia trabajando como joyero con ingresos significativos en la época, que según IRPF de 1993 ascendían en prorrateo mensual a cerca de 2000€ (1984,63€), (que se mencionan equivalentes a unos 3768 actuales conforme a las variaciones consideradas del IPC de tal periodo), se encuentra actualmente jubilado percibiendo una pensión de 970€, tiene nueva familia, con mujer y dos hijos ya mayores de edad (nacidos en el año 1996 y año 2000). Resultando notorio la reducción de ingresos ya considerada en la instancia.
Se destacaba también sobre el mismo la titularidad del chalét de su domicilio actual (aunque adquirido hacia ya mas de tres lustros) , así como de la copropiedad con su mujer actual de una parcela de olivar (50%) y la participación indivisa en una comunidad de bienes a través de la que explotan dicha parcela (65%). Siendo asimismo titular de dos ciclomotores (años 2005 y 2008), un Hyundai Tucson (2015), una furgoneta (de 1973) y un tractor /2004) . Cambien se hacían valer gastos por prestamos hipotecarios sobre la vivienda y la parcela de 1030€, que compartía con su mujer.
Del IRPF del año 2015 resultaban también unos rendimientos por razón de actividades económicas de 7057,82 euros que podría imputarse a la explotación a través de la comunidad de bienes, en torno a los 600 € mensuales en prorrateo, Si bien que del extracto de la cuenta abierta a la CB en Cajasur resultaban apreciables en el ejercicio 2016 equivalencia de pagos o gastos (23.108) a los ingresos (23.608). Lo que da idea del mero mantenimiento de la explotación.
También constaban padecimientos de salud varios (insuficiencia valvular aortica, intervenido por adenocarcinoma de próstata, y de fibrilacion auricular, hipertensión, tendinitis y artrosis generalizada en columna, manos y rodilla) (doc9 demanda).
La madre el momento del divorcio se encontraba desempleada careciendo de ingresos propios, estando dedicada al cuidado de los hijos, por lo que le fue apreciado el desequilibrio económico y una pensión compensatoria a su favor antes señalada, que actualizada había alcanzado los 414,95€.
Ha venido percibiendo además, una prestación económica por cuidado de la hija discapacitada en cuantía de 272,33€. Ademas de venir gestionando la pensión de la misma antes señalada. Y si bien estuvo de alta desde noviembre de 2009 hasta agosto de 2012 en virtud de un convenio especial de la Consejería de Igualdad para cuidadores no profesionales (doc12 a 14 contestación) , carece de otro oficio actual, encontrándose mermada de salud, por padecimientos varios (lumbalgia crónica, hernia discal, diabetes hipertensión).
Mantiene la convivencia con la hija discapacitada y a su cargo, pero no asi ya respecto del hijo mayor independiente económicamente.
TERCERO .- El art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».
El cambio circunstancial que funde la modificación ha de ser en cualquier caso relevante, bien se relacione con los hijos o con los cónyuges, y cierto, en todo caso, (v,gr, sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo).
Conforme a los anteriores datos, se valora por esta Sala de conformidad con la resolución recurrida en cuanto a la drástica reducción de ingresos apreciable en el actor, que fundaba la reducción prudencial valorada respecto de un y otra pensión, sin alcance no obstante para la extinción pretendida de contrario, y sin que proceda en coherencia la corrección y rechazo de la modificación impetrada en esta alzada por la demandada.
1. En relación a la hija discapacitada y como señala el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de julio de 2014 ' la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestar en un juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso '. Lo que se pretende con dicha doctrina es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores con discapacidad, en coherencia a las circunstancias previstas en el artículo 93 del Código Civil , si bien que como dice nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de octubre de 2014 , ' la percepción de una pensión no contributiva por los hijos mayores de edad con minusvalías no extingue por si solo la pensión de alimentos establecida a su favor .' Lo que resultaba en el presente caso, habiendo acontecido no ya la pensión por discapacidad, sino los ingresos propios por razón de trabajo dependiente remunerado equivalente a la pensión, y que en correlación a la reducción de ingresos del padre alimentante, fundaba prudencialmente la reducción final acontecida, desde la pensión actual actualizada (414,95€) hasta los 150€ que en coherencia al mínimo vital considerado ordinariamente en hipótesis de meros menores, a que cabe equiparar, por razón de elemental protección, ya jurisprudencialmente considerada como hemos visto, a los hijos mayores discapaces con un grado reconocido considerable (70%), como era el caso de autos.
2. En relación a la pensión compensatoria, se comparte la valoración de instancia en cuanto a la persistencia del desequilibrio reconocido a la demandada desde la sentencia de divorcio, que en las circunstancias respectivas del mismo, no cabía entender sin mas superado por la mera situación de jubilación sobrevenida del actor, si bien que el alcance notorio de la reducción de ingresos del obligado fundaba, también prudencialmente, la reducción -que no la extinción- finalmente operada hasta los 250€ considerados, que suponen una minoración comparativa menor que en el caso de la hija discapacitada, al no constar en aquella, como en el caso de este, actualidad de otros ingresos ni potencialidad o posibilidad ulterior de los mismos dada la edad y estado de salud de la madre. NO se computan a efectos de revertir la valoración de instancia, los eventuales ingresos por la CB por la explotación de la parcela de olivar que comprende al actor con su mujer actual, dada las cifras que resultaban del extracto de cuenta bancaria abierta a la misma, que no denota actuación de propia explotación con beneficios económicos destacables, sino antes al contrario de mero mantenimiento y subsistencia. Tampoco la realidad de diversos vehículos, conforme a la fecha de los mismos y estado o situación familiar del actor, con familia e hijos ya mayores a su cargo, no denotando ello indicio alguno de mayores ingresos ni de opulencia encubierta.
Procede en coherencia la desestimación del recurso interpuesto y asi también de la impugnación suscitada, con la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con lo dispuesto en los arts 91 Código Civil y 775 Ley de Enjuiciamiento civil .
CUARTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, y no obstante el sentir desestimatorio de la presente resolución, dadas las dudas de hecho razonablemente apreciables en las exposiciones de una y otra, sin valorar alcance de mala fe de ninguna, aconsejaban la no imposición de costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo previsto en los artículos 751, en relación con los 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Rosario , como la impugnación sustentada por D. Santos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba de fecha 31.3.2017 , en el presente proceso de modificación de medidas, confirmando dicha resolución.Y todo ello sin hacer especial imposición de costas en la presente alzada a ninguna de las partes.
Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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