Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 373/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0273775
Recurso de Apelación 373/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1758/2015
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
APELADO: D./Dña. Frida
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ
SENTENCIA Nº 364/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1758/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA
apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL y
defendido por Letrado, contra D./Dña. Frida apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./
Dña. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/12/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/12/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'F A L L O Estimo la demanda formulada por la procuradora Patricia Rodríguez Gómez, en nombre y representación de Frida , contra Banco Santander, S.A., y en su virtud: 1.- declaro nula la orden de compra de valores relativa a 24 'Certificados Cancelables Ligados a acciones de Banco Popular y BBVA', emitidos por BNP Paribas Arbitraje Issuance B.V. y comercializadas por BANIF, suscrito por la actora el 20/06/08, por importe de 240.000,00 €, acordándose en consecuencia la devolución del nominal invertido, más los intereses legales desde su aportación, pero compensando dichas sumas con las que hubiera podido percibir la demandante a resultas de esa operación, con más sus intereses en su caso, lo que, en defecto de acuerdo, se determinaría en ejecución de sentencia por los trámites previstos en los artículos 712 y siguientes de la LEC ; 2.- Asimismo y consecuencia de los anterior, declaro nula la póliza de crédito de fecha 18/06/08, con devolución de las cantidades entregadas, en concepto de intereses y de capital; 3.- Asimismo declaro nulas las pignoraciones de acciones y otros valores concertadas entre las partes como anexos de la referida póliza y de fechas 18/06/08, 26/03/10 y 04/10/11.

y 4.- Impongo a la demandada las costas del procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en el término de veinte días, recurso de apelación ante este Tribunal para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, justificando al hacerlo haber depositado la suma de 50,00 € en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de junio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Dª. Frida formuló demandada contra Banco de Santander, S.A., en cuyo suplico solicitaba: a) La declaración nulidad o anulabilidad de la orden de compra de 20 de junio de 2008 de valores relativa al producto Certificado Cancelable, emitido por BNP Paribas Arbitrage Insurance, BV, ligado a acciones de Banco Popular y BBVA, por importe de 240.000 €, por existir error en el consentimiento prestado, solicitando la devolución del nominal invertido, más los intereses legales desde la fecha de su aportación.

b) La anulación del préstamo solicitado a BANIF Banca Privada, ya que la inversión se hizo, con 80.000 euros que procedían de los ahorros del cliente y mientras que los otros 160.000 los obtuvo mediante una póliza de crédito, firmada el 18 de junio de 2008, y con vencimiento el 18 de junio de 2013, c) Por último solicita la anulación de la garantía pignoraticia impuesta sobre las acciones, y la condena en costas de la parte demandada.

Todo ello, al haber sido adquirido con error en el consentimiento y/o por carencia del mismo, y en consecuencia condene a Banco de Santander, tras la declaración de nulidad de las inversiones.

Subsidiariamente solicitó que: a) Se declaren resueltos, por incumplimiento de las obligaciones contractuales diligencia y lealtad, la contratación de los certificados cancelables con código de valor ISIN nº NUM000 , suscrito con fecha 20 de junio de 2008, así como cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción e igualmente se condene al Banco de Santander a abonar a la demandante, en concepto de daños y perjuicios la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por el producto financiero.

La entidad bancaria se opuso, señalando que el producto, lo adquirió la demandante, no por recomendación del Banco, sino de su hermano, que no era empleado del Banco sino agente comercial, que como profesional del sector financiero tenia absoluta independencia en la comercialización de los productos y servicios del Banco. Además la demandante había realizado múltiples inversiones en todo tipo de productos bancarios, mostrándose especialmente proclive a realizar operaciones de compra y venta en el corto plazo de renta variable. Señalaba igualmente que antes de la adquisición del bono litigioso, había adquirido un producto estructurado, junto con sus hermanos, incluido D. Emiliano , el agente del Banco, de igualmente de forma apalancada y con el que obtuvo importantes beneficios. Y además, fue informada por el Banco, de que el producto no se ajustaba a su perfil inversor, y su hermano, la asesoró en todo momento en la realización de sus inversiones.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Tras descartar la aplicación de la excepción de falta de legitimación pasiva, consideró que la acción de anulabilidad del contrato no estaba caducada porque la cliente no tuvo conocimiento del error sufrido hasta el momento en que solicitó la amortización de dichos productos y constató la pérdida en la inversión realizada (20 de junio de 2013), i prescrita. A su vez, consideró que la entidad bancaria no había cumplido con los deberes de información al cliente. En este sentido, destacó que no había acreditado que hubiese entregado los documentos referidos en la orden de comprar, folleto marco, y folleto reducido, donde supuestamente se contenían los términos y condiciones generales y particulares para la emisión de los certificados, Que, en cualquier caso, la información de los documentos aportados por el banco era compleja y farragosa, sin concreción o especificación sobre los riesgos del producto . De forma que por mucha diligencia que hubiera tenido la cliente en la lectura de la información suministrada, difícilmente hubiera podido llegar a una conclusión certera sobre lo que en realidad estaba firmando. Estima que la demandante en absoluto era una inversora experta, y que la intervención de su hermano en la operación, no evidencia que estuviera convenientemente asesorada.



SEGUNDO .- Frente a dicha sentencia por la representación procesal del Banco de Santander, se formuló recurso de apelación, en base en primer lugar a la incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción ejercitada, por estimar la que sentencia de instancia es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

En dicho motivo la recurrente denuncia la infracción del art. 1301 del Código Civil , así como de la jurisprudencia de esta sala que lo interpreta en relación a la caducidad de la acción. Argumenta que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial contenida en la citada sentencia de 12 de enero de 2015 .

El motivo debe ser desestimado.

Entiende la recurrente que puesto que la acción ejercitada por la demandante, se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en que desconocía completamente el riesgo que comportaba la suscripción del bono, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un producto seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato tuvo lugar ya en diciembre de 2008, y la demandante tuvo conocimiento de ellas a través de los extractos de las liquidaciones periódicas que se le remitieron, por tanto, cuando se interpuso la demanda el 9 de diciembre de 2015, habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción por el trascurso de más de cuatro años.

La doctrina sentada en la STS del Pleno de la Sala de lo Civil, de 12 de enero de 2015 , al examinar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos (como es el caso y más adelante examinamos) por error en el consentimiento, declara que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. (...) la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado por la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

(...) Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Y en el presente caso, no habiendo sido amortizado anticipadamente el producto, el vencimiento previsto en el contrato, que es el momento de su consumación, es la fecha de 20 de junio de 2013, que era la fecha de vencimiento, por lo que es obvio que la acción no había caducado, cuando se interpuso la acción el 9 de diciembre de 2015.



TERCERO.- La segunda cuestión que plantea el demandado en su recurso de apelación se realiza con base en el error en la valoración de la prueba practicada, sobre la suficiencia de la información facilitada a la demandante durante el proceso de comercialización del Bono. Inexistencia de error en el consentimiento.

En primer término, considera que dicho error se produce cuando la sentencia de primera instancia considera que el consentimiento de la cliente no fue válidamente prestado. A los efectos que aquí interesan, el apelante concreta dicha infracción en que en el presente caso, no concurren los presupuestos de la esencialidad y excusabilidad del error. Con relación al primer plano argumenta que la propia orden de compra de valores y sus anexos son claros y no inducen a confusión alguna acerca de la naturaleza del producto y de sus riesgos. Con relación al segundo plano considera que la demandante contó con el asesoramiento de su hermano, agente por aquel entonces de BANIF, que ya le había asesorado en otras inversiones, y que era un experto en la materia.

La impugnación debe ser estimada.

Entre la documentación aportada al procedimiento por la propia demandante consta, como documento nº 4, la Orden de Compra de Valores, firmado por la cliente, que señala que ha sido informado por el Banco BANIF, que la operación que pretendo realizar no se ajusta a mi perfil de riesgo inversor asignado, en función del test de idoneidad realizado y cuyas circunstancias no han variado. A continuación, en mayúsculas y negrita, se destacan los riesgos del producto, PRODUCTO FINANCIERO DE RIESGO ELEVADO, que puede producir PÉRDIDAS EN EL PRINCIPAL INVERTIDO, además de NO OBTENER RENTABILIDADALGUNA , y se recogen no solo los riesgos, sino que incluso la demandante manifiesta que tomó su decisión de forma libre e independientemente de la conveniencia de contratar el producto.

Por ello resulta especialmente relevante examinar el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 LMV y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, así como asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' . Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios que disciplinaba un código general de conducta de los mercados de valores, e imponía a dichas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes. En el apartado relativo a la información a los clientes establecía como reglas de comportamiento a observar más destacables, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de las operaciones que contrataba, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Por tanto siendo aplicable la LMV en los términos expresados por la STS de 15 de diciembre de 2014 , la entidad que prestaba los servicios de inversión debía cumplir con los deberes inherentes a la realización de los test de conveniencia o de idoneidad. La misma Sentencia declara al respecto que '[s] obre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

I) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79 bis, 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero II) En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art.

79 bis.6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero '.

Ello nos lleva a la cuestión sobre si la entidad demandada prestó asesoramiento, tal como sostiene la demandante, o por el contrario un mero servicio de depósito y administración de valores, como aprecia el apelante. A tales efectos hay que estar a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV conforme al cual se entiende por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. En el marco de productos financieros complejos (entre los que se incluyen los cancelables) resulta relevante la interpretación del término asesoramiento sentada por el Tribunal Supremo a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia interpretativa de la misma. En este sentido, la STS de 20 de enero de 2014 parte de la doctrina dimanante de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) en la que declara que, '(l) a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente '. Y añade ' esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/ CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

De lo expuesto se desprende que, en el caso que nos ocupa, en el que el cancelable fue ofrecido a la actora por su hermano, agente comercial de la entidad demandada, y ese ofrecimiento fue personalizado (en tanto no ofrecido al público en general), pero la iniciativa partió de la demandante, no de la entidad apelante, lo que en principio no excluiría el asesoramiento, pero la decisión de contratar un producto de las características como el ahora es litigioso ya había sido adoptada de antemano por la misma, lo que entiende este Tribunal excluye que la actividad de la entidad pueda entenderse de asesoramiento. Consideramos que a esta conclusión no obsta el trabajo, como agente comercial, que el hermano de la demandante realizaba para la entidad demandada, pero no puede estimarse, que fuera el Banco el que trató de captar a la cliente, sino que fue esta, por consejo de su hermano, que consta acreditado, por la documental aportada, (doc. 5 de la contestación a la demanda) es licenciado en derecho, diplomado en ciencias empresariales, master en banca privada, y asesoramiento financiero, con experiencia en gestión de patrimonios en Banca de Proyectos e Inversiones, y consultoría, quién tomó la decisión de realizar la inversión cuya nulidad hoy pretende.

Y, si bien es cierto, que el hecho de que la iniciativa partiera del inversor no excluye el deber de información, a los efectos de la Ley 47/2007 y por tanto de la LMV, en vigor en el momento de suscribir el contrato, constan por lo demás que de que la relación comercial entre ambas partes litigantes, consistía en el depósito y administración de valores, y, que la demandante, actuó con asesoramiento.

Aunque se considere que la actividad de la apelante, a través de su agente comercial, hermano de la demandante, constituyó un verdadero asesoramiento a esta, en el momento de contratar, lo cierto es, que la demandante, persona formada, en cuanto que licenciada en derecho, y asesorada por su hermano, experto en inversiones financieras, según consta en su currículum, que ya había realizado otras inversiones similares, incluso de forma conjunta con su hermano, tal como consta probado con el documento 21 de la contestación a la demanda, que acredita, por ejemplo y entre otras muchas operaciones, la compra de otro bono estructurado en mayo de 2007, ligado a acciones del Banco de Santander y telefónica. Consta igualmente, la realización de numerosas operaciones de compra y venta de acciones, con resultados positivos unas veces y negativos otras, así como la compra de otros productos e inversiones. Por todo ello, y estimando, que esta inversión se realizó por consejo y con el asesoramiento experto, del hermano, que la demandante, y que esta, por su experiencia inversora, y formación, estaba capacitada para comprender el funcionamiento del producto, es decir, que constando acreditado, como señala la STS de 20 de enero de 2014 , 'si tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, no se puede obviar que como declara la misma [l] a omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar , lo que consideramos concurre en el presente caso'.

En este sentido y constando, que la demandante es licenciada en derecho, y que su hermano, que fue quién le asesoró en la compra del producto, era un experto en materia de inversiones financieras. Además la demandante, cuando menos está familiarizado con productos de financiación y si no era una experta inversora, desde luego tenía experiencial pues la así consta por los documentos (nº 9 a 18), aportados por la demandada, la realización de una gran cantidad de operaciones, desde que en 2.006 inició su relación con el Banco Banif. Pero es que además, en la documentación firmada por la demandante para la adquisición del bono cancelable consta información sobre sus características esenciales, y sus riesgos, sin garantía de devolución del principal invertido, principal de interés variable referenciado a acciones de Banco Popular y BBVA que ofrece una rentabilidad ligada a la evolución de dichos subyacentes ', lo que cualquier persona con mínimos conocimientos y experiencia en materia de inversiones comprende que la rentabilidad o éxito de la operación se liga a la variación que experimenten unos valores cotizables en bolsa, y que ello implica un riesgo, ya que dicha variación afectará al capital invertido por cuanto, según se dice expresamente, éste no está garantizado.

Por otro lado, en el contrato suscrito, junto a las indicaciones expuestas al inicio del presente Fundamento de Derecho relativas a los valores, importe de inversión y rentabilidad, se hace contar respecto del conocimiento de los riesgos del producto -resaltado en letra mayúscula y con negrita 'He sido advertido de que la obligación cuya adquisición pretendo se rige por el folleto marco (Base Prospectus) donde se contienen los términos y condiciones generales para la emisión de los certificados a los que se refiere la presente orden, así como el folleto reducido (Final Terms) donde se describen los términos y condiciones particulares de la emisión de obligaciones a las que se refiere la presente orden...'. Y se añade 'El producto que se describe en esta orden es un producto financiero de riesgo elevado que puede generar una rentabilidad superior a la de un certificado al mismo plazo, pero también puede producir pérdidas en el capital invertido pudiéndose no obtener rentabilidad alguna. Se advierte que la rentabilidad del producto, globalmente considerada, está vinculada a la evolución de las acciones subyacentes, por lo que este producto podrá dar lugar a pérdidas en el principal invertido a vencimiento. Si en fecha la referencia final de la acción subyacente con peor comportamiento relativo a de observación final del producto alguna de las acciones subyacentes cotizase por debajo del 75% de su referencia inicial de dicha acción subyacente, los titulares perderían parcialmente el principal invertido, pérdida que podrá ser total si la referencia final de la acción subyacente con peor comportamiento a vencimiento fuera igual a cero'. Se indica también que 'los certificados comportan un determinado nivel de riesgo que incluye riesgo de tipo de interés, relativo a circunstancias empresariales o factores temporales, de mercado y riesgo político, así como otros riesgos relacionados con las oscilaciones de valor de las acciones subyacentes y con riesgos de carácter general de los mercados de valores' (doc. 4 y5 de la demanda).

Consideramos que como se expresa en la SAP Madrid, Secc. 14ª de 24 de mayo de 2013 , citada en la Sentencia de la misma Secc. 14ª de 2 de febrero de 2015 , dictada en supuesto sustancialmente idéntico al presente, la orden de compra contiene información adecuada y precisa del producto con indicación de todos los sucesivos escenarios que se pueden producir durante la vida del contrato en función del valor de las acciones subyacentes hasta el peor de ellos en caso de que las acciones hayan experimentado pérdidas por debajo de los índices fijados, detallándose una sencilla operación matemática para determinar las pérdidas y en el mismo documento se contiene un apartado que se denomina 'conocimiento de los riesgos del producto' donde se resalta en letra negrita que se trata de un producto financiero de riesgo elevado y se advierte de la posibilidad de no obtener beneficio o rentabilidad alguna en la operación e incluso de llegar a tener pérdidas en la inversión.

Tras analizar estos documentos, aunque se trate de productos estructurados que en un principio pueden confundir a una persona no avezada en la contratación de los mismos, podemos afirmar que no presentan ninguna complejidad u oscuridad y cualquier persona con conocimientos financieros, como los que desde luego se suponían al hermano de la actora, por su formación y experiencia, y a ella misma, por su experiencia inversora, que además ya habían tenido contacto con los mismos, puede comprender los escenarios en los que podía desembocar la inversión. En definitiva no apreciamos elemento alguno que nos permita pensar en que existió alguna irregularidad en la contratación o desconocimiento de elementos esenciales sobre las características y objeto de la operación financiera. En cualquier caso, si hubo error, este no puede estimarse inducido por la demandada, sino imputable a la actora, o al mal asesoramiento, que recibió de su propio hermano' .

Por otra parte, la entrega del Prospectus o del Final Terms de los productos financieros no viene exigida de forma expresa en ningún precepto. Desde luego no se requiere en el invocado art. 16.2 del Anexo del RD 629/1993 , que no existe, debiendo entenderse citado el art. 16.2 de dicho RD y no de su Anexo, pero este precepto alude a la información que se debe proporcional a la clientela sobre las operaciones realizada (suscritas ya, por lo tanto) y requiere que las entidades 'dispondrán y difundirán de los folletos de emisión', no que deban entregarse. Además en la orden de compra, tal como se ha expuesto, dentro del apartado de conocimiento de los riesgos del producto, se indica claramente que los inversores han sido advertidos que los certificados se rigen por tales documentos que contienen una información más amplia a las que se les facilita en las órdenes de compra y que los mismos se les han puesto a su disposición.

En cualquier caso, la falta de incorporación al contrato de esos folletos informativos, no habría de producir sin más la nulidad del contrato, sino únicamente cuando la no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del contrato (como lo sería el consentimiento). Sin embargo, no se concreta qué datos contenidos en dichos documentos son esenciales para procurar al inversor conocimiento cabal de los riesgos e implicaciones de la inversión que no estén especificados en la orden de compra, la cual informa, reiteramos, de manera suficiente y clara de la naturaleza especulativa del producto, su funcionamiento, escenarios de rentabilidad y resultados adversos, con expresa y clara advertencia de todos sus riesgos. Las condiciones del contrato recogen con claridad todos los extremos necesarios para que el cliente pueda conocer las implicaciones de la inversión que suscribe.

En conclusión, ciertamente la obligación informativa legalmente exigida adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume, de modo que sólo cuando conoce tales aspectos sea capaz de decidir si acepta o no la operación. Su falta puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1265 CC con la anulabilidad del contrato. A este respecto señala la STS de 30 de junio de 2015 que 'el error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias'.

A la misma conclusión debemos llegar aquí, por las razones ya expuestas y reiteradas. La desestimación de los motivos de nulidad es consecuencia del hecho acreditado de que quien tomó la decisión de inversión fue Dª. Frida , quién, por haber obtenido importantes beneficios con un producto similar al aquí enjuiciado, y con el asesoramiento de su hermano, comprendiendo la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto contratado, y habiendo firmado la además la orden de compra, que contiene información, suficiente, para comprender el funcionamiento del producto contratado, decidió además, 'apalancarse' y ampliar el importe de su inversión, con el préstamo que suscribió poco días después de suscribir la orden de compra de valores, por importe de 160.000 euros.

Por lo demás, aunque resulta admisible el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes legales inherentes al test de idoneidad, resulta exigible que de dicho incumplimiento se derive un perjuicio que deba ser indemnizado, pero en el presente caso también está abocada al fracaso, pues aun no constando que el actor fuera un inversor de alto riesgo, cabe concluir que quiso adquirir ese producto, teniendo ya experiencia en la compra de productos similares, por lo que no cabe tampoco apreciar que Banif propiciara su contratación y determinara el riesgo que pudiera conllevar la pérdida de la inversión.

Por todo lo expuesto y no estimando que la demandante contratara el producto cuya nulidad instó en el procedimiento de que trae causa esta apelación, sin tener pleno conocimiento de la forma de funcionamiento del mismo o de los riesgos propios del mismo, y además estimando, que para dicha contratación contó con un experto, en material de inversiones financieras, su propio hermano, que no era un empleado del Banco sin más, sino un experto en banca privada, gestión de patrimonios y consultoría, y que trabajaba como agente comercial, es decir no estaba ligado al banco por una relación laboral. Se estima que el testimonio ofrecido por D. Marcos , debe ser valorado con cautela, no solo por la relación de parentesco que le une con la demandante, y por haber resultado el mismo perjudicado por inversiones similares contratadas con el propio banco. Tampoco puede presumirse, que el hermano de la demandante, ofreciera a esta el producto con intención de beneficiar al banco frente a ella, sino por estimar que era una buena oportunidad de invertir, despreciando el riesgo que la inversión conllevaba. Tampoco ha quedado acreditada la iniciativa de la entidad bancaria para aumentar la inversión con un crédito concedido a Dª. Frida , sino que por el contrario, lo que consta acreditado, fue una iniciativa de la parte, para ampliar sus beneficios.

Conforme a lo expuesto, la estimación de este motivo comporta la estimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. y, en consecuencia, la revocación de la sentencia de primera instancia con la correspondiente desestimación de la demanda interpuesta.



CUARTO. - Estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398.2 L.E.C .).

Procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el art. 394. L.E.C .

Fallo

Que estimando el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Montero Correal, en nombre y representación de Banco Santander, S.A, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de diciembre de 2017, en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid , con el nº 1.758/2015, revocamos dicha resolución, con la correspondiente desestimación de la demanda interpuesta, y con la absolución del demandado de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada y con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0373-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 373/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe