Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 7/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000364/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 19 de julio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 7/2018 , derivado de los
autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 268/2017 del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción Nº 3 de Tudela; siendo parte apelante , el demandante D. Victorino , representado por la
Procuradora Dª. Silvia Bozal Motilva y asistido por el Letrado D. Juan Manuel Casado Angos; parte apelada
, la demandada Dª. Angelica , representada por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistida por
la Letrada Dª. Sonia Saso Les.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 16 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 268/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D.

Victorino , contra Dña. Angelica sobre modificación de medidas definitivas, manteniéndose las previstas en Sentencia de Separación a salvo de la pensión por alimentos a favor de la hija Carina la cual queda extinguida.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante D. Victorino .



CUARTO.- La parte apelada, la demandada Dª. Angelica , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 7/2018, habiéndose señalado el día 26 de junio de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Victorino presentó demanda contenciosa de modificación de medidas definitivas contra doña Angelica en las que solicitaba la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de las dos hijas comunes Carina y Erica , ambas mayores de edad, por haberse incorporado ambas al mercado laboral.

La representación de la Sra. Angelica en su escrito de contestación a la demanda mostró su conformidad en relación con Carina al ser la misma actualmente independiente. Sin embargo se opuso a la extinción de la pensión de alimentos de Erica alegando que sigue dependiendo totalmente de su madre para subsistir no teniendo empleo ni percibiendo prestación alguna. Añadía igualmente que desde 2011 el actor no ha abonado cantidad alguna en concepto de alimentos a sus hijas.

Tras la práctica de la prueba solicitada por el Juzgado de instancia se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y manteniendo las medidas recogidas en la sentencia de separación salvo la pensión por alimentos a favor de la hija Carina .

En fundamento de dicha resolución con base en el artículo 152 CC consideraba acreditado que Erica ha finalizado los estudios obligatorios y ha estado trabajando en Eroski aunque ello no quiere decir que haya entrado al mercado laboral ya que se trataba de trabajos esporádicos.

En relación con los ingresos del progenitor alegaba en primer lugar el generalizado impago de pensiones añadiendo además que aún cuando ha quedado acreditado que está dado de baja en el régimen de autónomos y que sus ingresos son cero, el deber alimenticio se mantiene, no habiéndose solicitado la reducción de la pensión sino la total supresión.

Dicha resolución es objeto de recurso por la representación del Sr. Victorino alegando como motivo el error en la valoración de la prueba practicada al entender acreditado que se dan las circunstancias necesarias para una modificación de la pensión ya que la prueba documental aportada acredita que en agosto de 2013 causó baja en el régimen de autónomos no teniendo trabajo ni ingresos desde entonces a pesar de estar inscrito como demandante de empleo.

Siendo este el motivo esencial alegado en su demanda, y no sólo la mayoría de edad de las hijas y su posible acceso al mercado laboral solicitaba con carácter principal la estimación del recurso interpuesto o en su caso y con carácter subsidiario la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 30 € mensuales.

La representación de la señora Angelica se opuso al recurso interpuesto solicitando la desestimación integra del mismo.



SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento de modificación de medidas definitivas el Sr. Victorino solicitaba la extinción de la obligación de pagar la pensión de alimentos para las hijas mayores alegándose como primer motivo la mayoría de edad de ambas el acceso al mercado laboral.

En el fundamento jurídico cuarto se alegaba igualmente que la situación económica de la actora había sufrido variaciones notables ya que antes trabajaba en la construcción como autónomo y ahora ni trabaja ni percibe ningún tipo de subsidio.

Siendo por tanto la demanda de modificación de medidas, con carácter general, y como reiteradamente venimos manifestando se hace necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son: a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.



TERCERO.- Alegándose por la parte recurrente como motivo esencial el error en la valoración de la prueba este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum ' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex Art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.



CUARTO.- Dos son las supuestas circunstancias que se han visto modificadas desde que se dictó la sentencia de divorcio en 2004, la situación económica de la hija común Erica mayor de edad y la situación económica del ahora recurrente.

En primer lugar consideramos acreditado por un lado que Erica que a día de hoy tiene 21 años finalizó sus estudios como Técnico en Conducción de actividades físico-deportivas en el medio natural. También ha quedado acreditado a través del informe de vida laboral que ha venido efectuando durante pequeños periodos de tiempo determinados trabajos por cuenta ajena.

Por otra parte y en relación con la situación económica del Sr. Victorino ha quedado acreditado que estuvo inscrito en el régimen de autónomos desde el año 1991 hasta 2013, y que a día de hoy se encuentra en situación de demanda de empleo sin que conste la percepción de ningún tipo de ingreso o ayuda.

De acuerdo con estas circunstancias, con carácter general hemos de decir en relación con el derecho de los hijos mayores de edad a la percepción de la pensión que tal y como viene reconociendo el Tribunal Supremo, la mayoría de edad por sí misma no es causa de cese de la pensión de alimentos (STS de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008), que debe mantenerse, en tanto no alcance suficiencia económica y siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

En principio por tanto, la situación de la hija común Erica le haría tener derecho a la percepción de una pensión de alimentos.

Sin embargo en situaciones como la presente en la que el progenitor carece de ingresos el TS se ha pronunciado reiteradamente.

Así en sentencia de 2 de diciembre de 2015 con referencia expresa a la de 12 de febrero del mismo año señalaba: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.

Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los supuestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme ' a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento '. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales ' al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa ' Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.

Estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla.

En términos similares se había pronunciado ya en la Sentencia de 15 de julio de 2015 , en un supuesto como el que nos ocupa en el que el progenitor solicitaba modificaciones y reducción de la pensión de alimentos a su hija mayor de edad por cambio sus circunstancias económicas En consecuencia conforme a todo ello habiendo quedado acreditado la modificación de las circunstancias al encontrarse el Sr. Victorino dado de baja con la vida laboral, en situación de desempleo, y sin percepción de ningún tipo de ayuda procede la estimación del motivo de recurso interpuesto y la estimación integra de la sentencia dictada en instancia.

CUARTA.- La estimación del recurso conlleva la no imposición en las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela el 16 de noviembre de 2017 dejándolo sin contenido y acordando la estimación integra de la demanda interpuesta y en consecuencia se acuerda dejar sin efecto la obligación de alimentos a favor de las dos hijas comunes mayores de edad No procede hacer expresa condena en las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.