Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 275/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000275/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 364
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as :
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Verbal - 000123/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE
GANDIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Benigno , dirigido por el/la letrado/a D/
Dª. PABLO EMILIO DELGADO GIL y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO CERRILLO
RUESTA, y de otra como demandante/s - apelado/s Macarena y Mariana , dirigido por el/la letrado/a D/
Dª. LAURA PASTOR PINTO y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA
SOLER., y también como demandada Dª Mariana , NO COMPARECIDA EN LA ALZADA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDIA, con fecha once de enero de dos mil dieciocho,, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Villaescusa Soler, en nombre de Macarena y declaro la existencia de una servidumbre legal de paso a favor de la señora Macarena a través de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Xeraco, titularidad de los señores Benigno y Mariana y impongo aestos la obligación de entregar a la actora llave de la puerta de acceso y abstenerse en la perturbación del derecho de paso. La señora Macarena deberá indemnizar a los demandados en la cantidad de 1.944,47 euros. Se ordena la inscripción de dicha servidumbre en el Registro de la Propiedad nº 3 de Gandía como carga en relación a la parcela NUM000 y como derecho en las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 de Xeraco. No se imponen las costas a ninguna de las partes debiendo cada una soportar las causadas a su instancia '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, Sr. Benigno , se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día once de julio de dos mil dieciocho, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que constituye servidumbre de paso a favor de la finca de la demandante, sobre la finca de los demandados como predio sirviente recurre en apelación el demandado Benigno que en esencia alega excepción de litisconsorcio activo, erroren la valoración de la prueba al determinar la servidumbre pues existe otro camino alternativo y error al fijar la indemnización que debe ser la de 12.250,20 euros. La demandante de otro lado impugnóla sentencia en orden a la indemnización fijada solicitando la mas reducida de 3,39 euros. La demandante se opuso al recurso de apelación y el demandado a la impugnación.



SEGUNDO.- La excepción de falta de litisconsorcio activo, debe rechazarse al no concurrir. La demandante adquirió la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad 3 de Gandía por compraventa en fecha 11-12-1987en estado de casada con Carlos Jesús y para su sociedad conyugal. Posteriormente consta el fallecimiento de su difunto esposo en fecha 2-8-1988, sin que resulte haberse procedido a la disolución de la sociedad de gananciales ni a la partición hereditaria del difunto, teniendo el matrimonio tres hijos llamados Alonso , Juan Manuel y Noelia . También resulta que por escrito aportado autos suscrito por sus dos hijos Juan Manuel , Noelia , así como por Antonia , única descendiente de su otro hijo Alonso (fallecido en fecha 1-2-2107), los mismos manifiestan que conocida la demanda interpuesta por su madre y abuela no muestran oposición alguna.

En este contexto no puede decirse que exista litisconsorcio activo pues existe una comunidad postganancial y hereditaria cuyos intereses pueden ser defendidos por cualquiera de sus integrantes, como es el caso. Es más esta dicha figura procesal no está prevista en la ley y no puede equiparase al litisconsorcio pasivo necesario, sino que lo que sucede es que afecta a la legitimación activa de la parte demandante, en el sentido del interés jurídico en la relación deducida que en el presente caso resulta claro, al pretenderse una servidumbre que es beneficiosa para todos los interesados en la misma.

En este sentido citar la STS, Sala 1ª 21-11-2017 , nº 623/2017, rec. 1962/2015 , al decir: «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'».

Y también la SAP Madrid, sec. 14ª 29-7-2005, nº 532/2005, rec. 311/2004 : '

TERCERO.- Sobre la adecuación del polo activo de la relación jurídico procesal, la jurisprudencia se plantea dudas sobre la figura del litisconsorcio activo necesario , y así declara la S. T.S. 11.May. 2000 EDJ 2000/7664 que 'la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ad causam para reclamar (Ss. T.S. 4.Jul.1994 EDJ 1994/5782, 13,Jul.1995 EDJ 1995/4012, 14.Jul.1997 EDJ 1997/6179, 7.May.1999 EDJ 1999/12460y 14.Feb.2000 EDJ 2000/930, aunque la de 18.Dic.1999 sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario ). Más en concreto, la S. T.S. 29.Dic.1993 EDJ 1993/11946consideró que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o, cuando siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos' (lo que supone admitir en algunos supuestos el litisconsorcio activo ).

Continúa dicha resolución declarando que 'entendida la legitimación activa como coherencia entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, como cuestión de derecho que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( S.T.S. 31.Mar.1997 EDJ 1997/1487 )'.



TERCERO.- Dicho lo anterior y por lo que la cuestión de fondo resulta, debemos recordar que según el art.564del CC : ' El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.

Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen' .

Precepto que hay que completar con lo establecido en el art. 565: 'La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público' y 566 'La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio dominante.'.

Conforme a ello, y según la prueba practicada y obrante en autos compartimos el parecer de la juzgadora de instancia cuando establece la servidumbre a favor de la finca de la demandante sobre la de los demandados, sin existir erroralguno en la valoración de la prueba que se ha practicado.

La finca rústica de la demandante, registral NUM004 , sita en Xeraco, Polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 , es colindante con la parcela NUM000 de los demandados (finca registral NUM005 , NUM006 y NUM007 ). Cuando la finca fue adquirida por los actuales dueños y demandados, en el año 2004, se le negó el paso y tras diversos incidentes el demandado Sr. Benigno le autorizó en documento privadodefecha 5-2-2013 el paso, facilitándole copia de la llave de la puerta situada al inicio del camino, pero ello condicionado a que el camino se utilizase con la máxima diligencia y sin entregar copia de la llave a terceras personas, por lo que la no cumplirse esta condiciónse le privó de dicho acceso que había sido tolerado y gratuito.

Al no tener la finca de la demandante acceso a camino o vía publica, resulta que el menos perjudicial para los demandados y donde es menor la distancia, viene a coincidir con el que ya se estaba utilizando, según resulta de las fichas y mapas catastrales, testificales practicadas y pericial aportada por la demandante del ingeniero de camino Sr. Aquilino . Este informe es en este punto, mucho más asertivo y concluyente que el aportado por los demandados elaborado porel arquitecto Sr. Belarmino . El hecho de que la servidumbre constituida de acuerdo con el informe del Sr. Aquilino discurra en cierto tramo por un terreno afecto por otra servidumbre de dominio publico hidráulico no afecta a la posibilidad de la constitución de la que nos ocupa, pues no la inscripción recaerá sobre la parcela de los demandados y no sobre la otra servidumbre pública del llamado Barranco de los Muertos, aunque también sobre dicho lugar deba pasar la demandante.



CUARTO.- Respecto a la impugnación de la demandante que pretende que el importe de la indemnización se reduzca a 3,39 euros de acuerdo con el criterio del perito Sr. Aquilino , se rechaza. Dicho importe que se calcula en función de la superficie afectada y de criterios relacionados con los utilizados con la Ley de Expropiación forzosa, se debe rechazar al resultar del todo inadecuados, en función de las ventajas que proporciona a la finca de la demandante y las cargas que recaen sobre la finca de la parte demandada.

Del mismo modo los criterios que utiliza el perito de los demandados aportado para este extremo, el ingeniero agrícola Sr. Íñigo , que fija el valor de la servidumbre en la vigésima parte del total valor de la finca catastral NUM000 , esto es en la vigésima parte de 245.004 euros, que son 12.250,20 euros, tampoco se encuentra suficientemente justificado. Frente a estas dos alternativas la sentencia opta por partir de la superficie de la parcela afectada, la utilizada para el camino, y en función de las valoraciones dadas por el perito de la parte demandada sobre el valor de la finca aplica una regla de tres, y un 5% de menor valor, obteniendo la cantidad de 1.944,47 euros.

Sin embargo aunque el criterio de aplicar una regla de tres en esta situación, es bastante lógico, por partir de datos muy concretos, el resultado obtenido salvo error u omisión no es correcto, pues como bien dice la parte la demandante en su recurso el resultado sería de 155,44 euros y no los 1.944,47 que fija la sentencia.

Es por ello por lo que este tribunal con el mismo criterio de partir de la superficie de la finca y de su valor total, donde ya se incluye la diferencia de valor según la superficie sea de mandarinos o de monte, y de la superficie de la servidumbre o camino, opta por aplicarla misma regla de tres obteniendoel siguiente importe para la indemnización: - Superficie finca NUM000 : 121.695 m² .......valor 245.0004 euros Superficie servidumbre 1.544,11 m²....... valor 3.108,699 euros

QUINTO.- La consecuencia de lo anterior, con lo que se da respuesta a ambos recursos y a sus alegaciones, es la desestimación de la impugnación de la demandante, y la estimación parcial del recurso de los demandados, en tanto en cuanto que se incrementa el importe de la indemnización pero no en la cuantía pretendida, lo que implica imponer a lademandante las costas de su impugnación sin hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de los demandaos 8 art. 398 y 394 Lec .) En su virtud, Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar la impugnación de la sentencia efectuada por la demandante Dª Macarena , y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Benigno , contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº DOS DE LOS DE GANDIA, en Autosde Juicio Verbal 123/17, en el sentido de incrementar la indemnización a percibir por la constitución de la servidumbre, que sefija en 3.108,699 euros. Se imponen a la demandante a lascostas desu impugnación, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de los demandados.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal. Nota común de recursos.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiséisde julio de dos mil dieciocho.