Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 350/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 350/18 .
Nº Procd. Civil: : 645/16
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Zamora
Tipo de asunto: Modificación de Medidas en supuesto contencioso
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 364
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª ANA DESCALZO PI NO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 14 de diciembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
de Modificación de Medidas nº 645/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE
APELACION (LECN) Nº 350/18; seguidos entre partes, de una como apelante D. Anselmo , representado
por el/la Procuradora Dª. Mª TERESA PALACIOS PEÑA, y dirigido por el/la Letrado D. TIMOTEO HERNANDO
CALVO, y de otra como apelada , Dª. Ramona , representada por el/la Procurador D. ENRIQUE ALONSO
HERNÁNDEZ, y dirigida por el/la Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO, sobre custodia compartida y
pensión de alimentos.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Se dicta Sentencia desestimando la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SOLICITADA.

No se imponen las costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de diciembre de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada por la representación procesal de don Anselmo demanda de modificación de medidas reguladoras de las relaciones familiares contra doña Ramona , en solicitud de que se atribuya conjuntamente la guarda y custodia de las dos hijas menores de ambos, a los dos progenitores, de forma que las mismas pasen semanas alternas con cada uno en su domicilio, --hasta ahora y desde la firmeza de la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio número 1017/2010, las menores estaban bajo la guarda y custodia de la madre --, la sentencia dictada por el juzgado de instancia determina que procede mantener la medida vigente. Es decir, no estima el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, ni, en consecuencia, la variación del régimen de visitas hasta ahora vigente, ni la supresión de la pensión alimenticia fijada a favor de las dos hijas y a cargo del padre.

Justifica dichas medidas la juzgadora a quo, señalando que si bien no existe duda alguna acerca de la capacidad de uno y otra progenitora para el cuidado y atención de sus hijas, al momento presente, vista la prueba practicada, --informe del equipo psicosocial y prueba actuada en el juicio oral --, y dado el claro perjuicio puesto de manifiesto por el equipo psicosocial para las niñas, motivado por el conflicto de lealtades existentes, y la falta de libertad de expresión de sus sentimientos, que pudiera verse acentuado por este modelo, considera conveniente no modificar el régimen de guarda y custodia, y ello para evitar el perjuicio emocional grave para las niñas, cuya situación de conflictividad ha sido perfectamente descrita por el equipo psicosocial. A ello ha de unirse lo manifestado en el juicio acerca de la familia paterna en línea de denotar un clima de tensión en la misma.

La resolución antedicha fue recurrida en apelación por la parte actora con la pretensión de que se revoque la misma y se estime la demanda en todos sus pedimentos, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida respecto de sus hijas, las cuales permanecerán por semanas alternas con cada progenitor, y con contribución de ambos padres a las cargas de las mismas por mitad. Alega, a tal fin, como motivo general de dicho recurso, la existencia de error en la apreciación de la prueba dado que, a su entender, si se ha producido un cambio circunstancial, que cita, y la infracción del derecho aplicable en cuanto al fondo del asunto, en tanto que el sistema de custodia compartida debe considerarse como el normal y no el excepcional. Incide así en que consta acreditado que el actor tiene domicilio propio apto para convivir con sus hijas y que ha cambiado el horario de trabajo, desempeñando el mismo sólo de mañanas; significa, de igual modo, que la custodia compartida limitaría los conflictos que ha habido entre los progenitores por razón de las entregas de los períodos de visita, y que durante la celebración de la vista quedó patente la enemistad que existe actualmente con su madre y hermana, derivándose de ella el tenor de sus manifestaciones; por último señala que las menores seguirían acudiendo al mismo centro escolar y disfrutando de las mismas actividades extraescolares que han venido desarrollando hasta ahora Sobre estos puntos, básicamente el relativo a la guarda y custodia compartida, versa el recurso interpuesto por la representación del actor, pues de lo que se decida sobre el mismo depende la decisión a tomar sobre el resto de medidas En suma, entiende que hay un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en su día en cuenta para fijar las medidas a observar respecto de las hijas menores de ambos.



SEGUNDO .- Siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 25 mayo 2012 y 29 abril 2013 , el régimen de custodia compartida debe entenderse como una situación normal y lo contrario sería excepcional. A dicha determinación se llegará estableciendo el interés del menor con el fin de establecer una mayor relación de los hijos con sus padres; si bien para establecer tal medida habrá que tener en cuenta las relaciones que con anterioridad a esta petición venían sosteniendo padres e hijo, el cumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos, sin que las malas relaciones que los progenitores sostengan hayan de influir en la adopción de tal medida.

Como precisa la STS de 19 julio 2013 , se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del código civil ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa la colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.

Por otro lado, la STS de 22 julio 2011 , ha interpretado la expresión 'excepcional' contenida en el artículo 92.8 del código civil en el sentido de que la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo ocho, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del código civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el juez acordarla fundamentándola en que sólo esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la excepcionalidad, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Lo que se pretende, en definitiva, es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( STS de 2 julio 2014 ). No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Como se manifiesta en la STS de fecha 20 octubre 2016 , desde que la Ley 15/2005, de 8 julio, modificó el artículo 92 del código civil para introducir en nuestro ordenamiento el sistema de custodia compartida ha sido incesante la evolución social y jurisprudencial hacia la consideración de la normalidad de la adopción de un sistema de custodia compartida de los hijos menores tras la crisis matrimonial o ruptura de la pareja. Se ha ido abandonando la idea de que lo excepcional es la custodia compartida frente a la tradicional atribución exclusiva de la custodia a un progenitor con derecho de visita a favor del no custodio. Por otro lado la jurisprudencia no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, como así se recoge en la reciente STS de 16 marzo 2016 , incluso habiendo preferido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo.



TERCERO .- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando el conjunto de la prueba practicada, es lo cierto que no existe motivo alguno para revocar el pronunciamiento del juzgado relativo a la custodia de las hijas menores de los litigantes, otorgada a la madre, (siempre han estado al cuidado de la madre, disfrutando de visitas de fines de semana alternos con el padre), en atención a que es quien se ha preocupado esencialmente de las cuestiones familiares sociales y académicas de las menores, a que es quien conoce perfectamente las necesidades de sus hijas, y a que, fundamentalmente, dadas las relaciones de conflicto que ha vivido el núcleo familiar, se considera más adecuado que las menores permanezcan de forma habitual con el mismo progenitor con el fin de conseguir el mayor equilibrio.

En efecto, dejando al margen, por no necesario, el entrar en criterios relativos a las posibles descalificaciones de los progenitores, y dando por sentado que éstos se hallan perfectamente capacitados para el ejercicio de las funciones que supone la guarda, se hace preciso constatar, tal cual lo hace en la sentencia de instancia, que según el informe del equipo psicosocial se detecta al momento presente un factor negativo a la adopción de la medida que se pretende; así se dice en el mismo que se encuentra como factor negativo que pudiera perjudicar tal modelo de custodia la actitud hostil del medio parental, actitud bastante cronificada en el tiempo y que afecta directamente a la libertad de expresión de afectos de las menores, en las cuales se evidencia conflicto de lealtades. De igual modo se significa en referido informe que, tras las denuncias efectuadas por la figura materna, las menores están siendo valoradas por una psicóloga del servicio de salud mental infantojuvenil del servicio público de Zamora, y que en dichas consultas se trabajan los aspectos denunciados sobre posibles malos tratos a las niñas por parte de la nueva pareja del padre, todo lo cual se presenta ambiguo y contradictorio entre los relatos que aportan las propias niñas, estimándose la posibilidad de un estilo educativo más impulsivo en Beatriz , diferente del utilizado por su madre. Por último, y dentro de las conclusiones señala que el medio parental se encuentra enfrentado desde la ruptura, habiendo sido frecuentes las denuncias incluso de orden penal interpuestas por la figura materna hacia la paterna o entorno, las cuales han sido sobreseídos en las distintas ocasiones, y que según la sentencia de instancia, -- reconocido en el escrito de recurso de apelación--, la cuestión se complica con ocasión de la comprobación durante el desarrollo del juicio de sus actitudes y del conflicto familiar, no sólo entre ellos, sino también en relación a la familia paterna, que denota un clima de absoluta tensión, que conforme a lo visto por el equipo psicosocial, se transmuta en un perjuicio para las niñas, que se sitúan ante un conflicto de lealtades y falta de libertad para expresar sus sentimientos, sin que todo sea dicho de paso, en modo alguno se acredite, ni evidencie por ningún dato objetivo, los supuestos malos tratos de la pareja del padre hacia las niñas, que refiere la abuela paterna por referencia de estas, según sus palabras.

Si ello es así, con independencia de que el equipo psicosocial proponga una custodia compartida, lo cierto es que el superior interés de las menores impone el mantenimiento de la opción de guarda materna por la que se decantó la juez a quo, quien apreció una estabilidad doméstica, en compañía de la madre, que no obvia tampoco la necesidad de referencia paterna que precisan las niñas, y que se cumple adecuadamente con el régimen de visitas existente. Es evidente que un régimen complejo como el de guarda y custodia compartida requiere en principio de una relación normalizada entre los progenitores, y de un ambiente totalmente alejado de cualquier disputa, y no sólo judicial, que pudiera influir negativamente en los menores; ni una cosa ni otra se aprecia concurra en el caso presente pues es notoria, y se desprende de lo actuado, la existencia de malas relaciones entre los padres de las menores, y en tal sentido se destacan las denuncias penales, varias, interpuestas por la madre contra el padre, siendo tal dato, con independencia del resultado de dichas denuncias, sumamente importante de cara a lo discutido en el procedimiento, en tanto que la guarda y custodia compartida requiere comunicación habitual y buena armonía entre los padres, ya que de lo contrario dicho modelo se torna dificultoso en la práctica; asimismo, significándose por el equipo psicosocial que se valora a la abuela paterna como la figura más conciliadora de la familia, sugiriendo su presencia como muy presente y necesaria para la buena marcha de las relaciones familiares y la tranquilidad en unos y en otros, se ha acreditado en el curso del procedimiento que la misma tiene con su hijo una patente enemistad, que es achacable a la relación del padre de las menores con su actual pareja sentimental, con lo que ello entraña para una correcta convivencia familiar de las niñas en el seno paterno.

En definitiva, ni de las pruebas practicadas ni de las razones aducidas por el recurrente, (es de reseñar igualmente que las razones aducidas por el recurrente, cambio de domicilio y trabajo de turno de mañanas, ni siquiera han sido acreditadas documentalmente a pesar de su facilidad para ello), se observa que el régimen de guarda y custodia propugnado por este suponga un beneficio mayor para las menores, ni que sea un régimen mejor, dada situación y edad de las mismas, que el adoptado por la juez de instancia. Se precisa, como se ha puesto de manifiesto, la solución de los problemas que actualmente impiden una convivencia normalizada de las menores en ambas familias por períodos alternos de tiempo.



CUARTO .- Es obvio, por otro lado, que la previsión que se calificó como guarda y custodia de las hijas en favor de la madre, no tiene efectos inamovibles, puesto que, primero, en materia de familia y estando menores por medio, el interés de los mismos prima en todo momento a la hora de arbitrar las medidas que le pueden resultar más beneficiosas sin afectación al principio dispositivo o rogatorio propio de otras materias; y segundo, que en todo caso será posible el cambio de la medida acordada si variaran sustancialmente las circunstancias que concurrieron casualmente para su adopción.

A la decisión dicha no obsta lo consignado en el informe psicosocial obrante en autos puesto que el mismo describe la relación de las menores con el padre, y a su adaptación progresiva al entorno paterno; pero alude a un cierto riesgo, factor negativo, debido a las características de las menores y de las circunstancias en las que viven, de alteración de la estabilidad del menor ante la imposición de un modelo de custodia compartida en estos momentos, que no es compensado por las circunstancias positivas concurrentes en el caso.

En suma, se desestima la pretensión fundamental contenida en el recurso de apelación, conllevando la misma la persistencia del resto de medidas hasta ahora vigentes; es decir al no estimarse pertinente el establecimiento de la guarda y custodia compartida de las menores, no ha lugar a fijar nuevas medidas relativas a la contribución de los progenitores las cargas de las menores, que sustituirán a las actualmente vigentes.



QUINTO . - Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada, en atención a la especial naturaleza de la acción debatida en el procedimiento por las partes, en defensa de sus intereses personales, y en atención al resultado producido en esta alzada.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Anselmo contra la sentencia dictada en fecha 14 junio del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta ciudad, confirmamos referida resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.