Sentencia CIVIL Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 130/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 130/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 529/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE HUELVA
Apelante: Belen
Procurador: MARIA DEL MAR SAAVEDRA LOPEZ
Abogado: DAVID ASENSIO REYES
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ADOLFO CABALLERO CAZENAVE
Abogado: JESSICA CLEMENTE OSUNA
S E N T E N C I A Nº 364
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Han sido visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio
de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso
Dª. Belen que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandada/reconviniente, representada por la
Procuradora sra. Saavedra López y defendida por el Abogado sr. Asensio Reyes. Es parte apelada la entidad
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que en la Primera Instancia han litigado como parte demandante,
representada por el Procurador sr. Caballero Cazenave y defendida por la Abogada sra. Clemente Osuna.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Huelva dictó sentencia el día 23 de julio de 2018 con el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador D.ADOLFO CABALLERO CAZENAVE, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra D. Apolonio y Belen debo declarar resuelto el contrato de préstamo hipotecario recogido en escritura de 13/0904, condenando a los codemandados a que abonen a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, de forma conjunta y solidaria, la suma de 73.037,69 €, más intereses de demora procesal desde esta Sentencia; y sin perjuicio de la facultad de rehabilitacion del préstamo en caso de ejecución sobre la vivienda habitual; y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional deducida por el Procurador DªMARIA DEL MAR SAAVEDRA LOPEZ, en nombre y representación de Belen contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A y, sobre Nulidad de Condición General de la Contratación y reclamación de cantidad, debo: -1) declarar la Nulidad por abusividad de la cláusula de Gastos a cargo de la parte Prestataria, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 13/09/04, en lo relativo a la obligación del prestatario de abonar en exclusiva o en su totalidad los gastos de aranceles Notariales, del Registro de la Propiedad, tramitación, cancelación y modificación, e Impuestos o Tributos así como los gastos judiciales y extrajudiciales; condenando a la demandada a abonar a la parte actora, por el concepto de gastos indebidamente devengados, la suma de 259,09 € más intereses de demora procesal desde esta Sentencia.

-2) declarar la nulidad de la cláusula Sexta de la misma, relativa a los intereses de demora; condenando a BBVA a abonar a la parte reconveniente, por tal concepto indebidamente devengados.

-3) declarar la nulidad de la cláusula Cuarta de la misma, relativa a la comisión a razón de 18 € por impago, condenando a BBVA a abonar a la parte reconveniente, las cantidades indebidamente devengadas por tal concepto.

- 4) declarar la nulidad de la cláusula o pacto Sexto bis-d de la misma, que establece el vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola de las cuotas de amortización; - Desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial, donde se forma rollo y se designa Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, que tras la preceptiva deliberación y votación del fallo expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- A). La demandada/reconviniente recurre la sentencia solamente para que estime su solicitud de declarar abusiva la condición general que establece el tipo deferencia para el cálculo del interés remuneratorio en el IRPH de Cajas al no cumplir los controles de inclusión y transparencia real, al entender que no se dio información sobre la carga económica que suponía la aplicación de tal índice, superior siempre al Euribor.

Solicita también en el recurso la suspensión de su resolución hasta que se resuelva la cuestión prejudicial interpuesta respecto del tal índice de referencia ante el TJUE por un Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona.

B). La parte apelada se opone al recurso y exponen los argumentos por los que se debe rechazar los alegados de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Antes de pasar a analizar los motivos aducidos en fundamento del recurso formulado, procede dilucidar con relación a petición efectuada por la parte apelante, mediante la que se solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, durante la tramitación de determinada cuestión prejudicial planteada ante el TJUE respecto a proceso que tiene por objeto estipulación como aquella a que viene referido el presente recurso, esto es cláusula estableciendo el usualmente denominado IRPH como índice de referencia a efectos de revisión del interés remuneratorio. Sobre este particular ya se ha pronunciado la Sala en varias ocasiones, pudiendo citar como más reciente la sentencia de 18/02/2019, dictada en el rollo de apelación nº 979/18 , en la que razonabamos al respecto de la cuestión mencionada que: ' Procede desestimar esa petición, al no hallarnos ante supuesto al que resulte aplicable el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que es aquel que contempla la posibilidad de suspensión por -como se pide- prejudicialidad civil) pues, como se señala en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Septiembre de 2.011 (nº 639/2011 ), 'el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto'.

Por lo tanto y con el mismo argumento procede rechazar la suspensión del procedimiento que se articula por la parte apelante por prejudicialidad civil, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que se dice por el TJUE.



TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión planteada en el recurso, así podemos citar entre otras, por reciente, la sentencia de 12/02/2019 (rollo 912/18 ), cuando razonabamos al respecto que ' Con independencia de que este tribunal ya se había pronunciado anteriormente en el sentido de descartar el control de transparencia de la fijación básica del interés remuneratorio, el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno núm. 669/2017 dictada el 14 de diciembre de 2017 , argumentó esencialmente: 'Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo' .



CUARTO.- En cuanto al control de incorporación, la redacción de la cláusula es totalmente comprensible y la argumentación de la parte recurrente en cuanto a la trascendencia económica del mentado índice de referencia contradice totalmente los criterios expuestos por el pleno Tribunal Supremo y el recurso ha de ser desestimado, con imposición de costas en cuanto su presentación ha sido muchos meses después de dictada la referida sentencia, con pérdida del depósito efectuado, en aplicación, respectivamente, del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de DOÑA Belen , contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, que se CONFIRMA, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta instancia y a la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.